（一）离职后雇员的约定竞业限制义务
对于离职后的约定竞业限制，义务主体的竞业限制义务，主要基于当事人之间的特别约定。如果欠缺该竞业限制的特别约定，义务主体就不应承担相应的竞业限制义务。不仅如此，当事人之间即便签订有竞业限制的特别约定，该约定的内容也还必须以合理、适当为限度，否则无效（详细论述参见本章第三节“竞业限制契约的效力及违约救济”）。如德国，在劳动关系终止后雇员原则上没有竞业限制义务，也不会基于合同后保密和忠实义务产生。雇员从事有竞争关系职业的权利可以通过合同，并参考相关立法规定对其予以限制。对于商业雇员的限制，可以参考《商法典》第74条以下；对于技术职员的限制，可以参考《工商条例》第133条以下；对于进修人员的限制，可以参考《职业培训法》第5条；而对于其他雇员的限制，可以按照联邦劳动法院的观点适用《商法典》第74条以下，原则上需要一个限制竞争期间的补偿。[35]
（二）离职后雇员基于附随义务的竞业限制义务辨析
依诚实信用原则，债务人于约定及法定内容之外，尚负附随义务。此附随义务，又可分为两种：第一种为辅助的或非独立的附随义务，并没有独立的目的，只为保证主给付的义务履行，如花瓶的售卖人妥善包装花瓶之附随义务，目的为使买受人安全携带；第二种为补充的或独立的附随义务，为达一定之附从的目的而担保债之效果完全实现，如医生不得泄漏病人的隐私该不作为之附随义务。[36]可见，所谓附随义务，是指为履行给付义务或保护当事人人身或财产上的利益，于债之关系发展过程中基于诚实信用原则而产生的义务。附随义务种类较多，而就其功能而言，可分为两类：（1）辅助功能，促进实现主给付义务，使债权人的主给付利益获得最大可能的满足。如牛肉店的出租人不得于隔壁再行开店，从事营业竞争，即牛肉店的出租人的竞业限制义务。（2）保护功能，维护他方当事人人身或财产上利益。如雇主对其提供给雇工的工具，负有安全注意义务。需注意的是，附随义务亦兼具以上两种功能。如锅炉的出卖人应告知其使用时的注意事项，一方面使买受人给付上的利益获得满足，另一方面也维护买受人的人身或财产上的利益不因锅炉爆炸而遭受损害。[37](www.xing528.com)
在劳动关系中，雇工的附随义务既可以存在于劳动关系存续期间，也可以存在于劳动关系终止以后。而对雇工是否可基于附随义务而生之竞业限制义务，如前所述，世界各国大多认为该附随义务仅存在于劳动关系存续期间，在劳动关系终止以后雇工一般不应负有竞业限制的附随义务。而在我国台湾的法学理论及司法实务中，却存在不同意见，如台湾学者詹森林教授认为，在劳动契约之情形，劳工基于“忠实之附随义务”，因而对于雇主负有在职期间及离职后不得从事竞业行为的义务。司法实务中也存在着持有类似观点的民事判决意见。而不同意见则为多数，如台湾“高等法院”1991年第203号判决，离职后的竞业禁止是对自由的限制，不得超过一定的限度，如对营业的时间、地域及种类三者一并加以限制，则因限制自由过甚而无效。该案还参考了德国的见解作为佐证。[38]
在劳动契约存续期间，雇佣人与受雇人间并未约定竞业限制契约的，受雇人可基于忠实义务承担竞业限制义务。但是，对于劳动契约终止后，雇主与雇工未有明文约定或在规章制度中有特别规定的，雇工是否如前文詹森林教授所言仍可基于劳动契约之忠实义务承担竞业限制义务，则值得斟酌。因为，在劳动关系存续期间，雇工基于与雇主之间的身份关系而生之忠实义务，实属情理所容。但是，在劳动关系终止以后，该忠实义务通常理应随之消失，尤其是，雇工若已与其他新的雇主建立了新的劳动关系，此时再要求该雇工继续履行其对原雇主的忠实义务，一则情理难容，二则其对于新雇主的忠实义务自然会遭受损害或不完整。因为“忠实”之本意，贵在专一。
此外，至于在劳动关系终止之后，雇工是否负有基于更为宽泛的诚信原则（即忠实义务之基础）而生之附随义务，应本着竞业限制契约自由原则，在劳动权保障及经营权维护二者之间进行利益衡量与政策取舍。的确，以诚实信用原则为理论基础的附随义务，对于维护当事人合法权益及社会公共利益具有十分重要的意义。但是，在劳动契约关系中，如果过分扩大雇工的该附随义务，势必会造成对雇工劳动自由的侵犯，造成对作为劳动权的基本人权的不适当限制。因此，本书认为，在劳动契约终止后，雇工之竞业限制义务的承担，应以雇主与雇工之间的竞业限制约定为前提，而非以雇工之附随义务为依据。
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