权利位阶论者指出，权利有位阶即权利体系中的各个权利种类之间有高低、主次、轻重之分；优先权论者认为，各个权利种类之中有优先存在的权利，即在权利发生冲突时，有一些权利种类相对于另一些权利种类就显得重要，因而优于另一些权利。正如苏力教授所认为的那样，权利之间是有差别的。[3]
（一）以苏力、王利明、杨立新等为代表的优先权理论及其辨析
（1）苏力的优先权理论及其辨析。
苏力教授认为在法定权利制度化的配置中，存在言论自由这样的优先权。[4]他认为：“在现代社会，权利相互性是一种极其普遍的法律现象，科斯所说的公害和污染的现象是这样的，而我们日常生活也经常遇到这种情况。”在苏力教授看来，正是由于该权利相互性的普遍存在，才使得生活中的权利冲突现象是极为普遍的。在阐述权利配置的具体方法时，苏力教授提出了他的核心观点，即“在法定权利制度化的配置中，存在像言论自由这样的优先权”[5]。
从上述逻辑思路可以看出，“权利相互性理论”是苏力教授论证其“优先权理论”的逻辑起点。而被苏力称为“科斯的重要发现”的所谓的“权利的相互性”，其实是其对科斯观点的“绑架”。因为就苏力先生所引用的科斯的《社会成本问题》（1960）一文来看，科斯并未在该文中提出过所谓的“权利的相互性”，所提出的仅是“问题的相互性”。苏力先生从科斯的“问题的相互性”，直接推出“权利的相互性”的观点，掩盖了科斯所指称的“问题”所具有的“不法性”。况且，科斯所指称的“问题的相互性”，是以假定“市场交易成本为零”作为预设的前提而提出来的。依照科斯“由法律制度调整权利需要成本”的观点，在交易成本为零的情况下，法定权利是不存在的。因此所谓的“权利的相互性”自然也就不存在。[6]
在现代法治社会中，市场交易是有成本的，由法律制度调整的法定权利同样也是存在的。法定权利由于具有相对清晰的边界，更由于权利本身所固有的属性即确定性，使其不可能具有相互性。一项权利的行使总是对应着另一项义务的履行，而非“权利相互性”论者所称的那样，即一项权利的行使总是意味着对另一项权利的侵害。[7]
还需指出，苏力在论证其优先权理论时采取的是双重标准。主要体现在，对于言论自由权，他认为言论自由具有“一种逻辑上的先在”；而对于保护“弱者”，他认为：“即使是保护弱者也不应超越法律”，也不应通过调整法律规则来迁就弱者，而应遵循法律面前人人平等，应“强调一般性，而较少考虑特殊性”，这是“同等法律保护的精髓”。[8]
的确，法律最高的价值是正义，正义的核心则是平等。平等是正义的形式，法律的安定性则是正义的作用。[9]形式正义意味着对所有人平等地执行法律和制度。形式正义虽不能保证实现实质正义，但是，却可以消除某些非正义。[10]因此，作为形式正义的平等及法律面前人人平等原则，反映了法本身的规律性。法之所以为法就在于，它把同一尺度适用于不同的人，任何人在同样条件下，权利、义务是平等的。法律面前人人平等原则既体现在法的创制中（不承认身份的特权），也体现在法的适用中（适用法律平等）。[11]
苏力在论证对弱者的保护时，所依据的是权利平等性理论，但在论证言论自由的优先权时，却认为言论自由具有一种逻辑上的先在（即优先权）。那么，依苏力先生此双重标准论，言论自由等“优先权”是否就可以超越法律呢？或者说是否就可以作为“同等法律保护”的例外呢？
从苏力的上述文章（即《〈秋菊打官司案〉、邱氏鼠药案和言论自由》一文）来看，答案似乎是否定的。那么，苏力先生所主张的“优先权”欲通过何种手段予以实现呢？他主张通过制度化的权利配置，即“这种权利配置以宪法或其他成文法的规则形式将权利规定下来，或通过司法而确立为原则，并通过法学家的理论阐述来限定和解释”[12]。然而，苏力先生并未系统地给出，其实根本就无法给出绝对的权利排序。因为，所谓权利的优先性并没有一种普遍的或者共同的排序，而只是一种在特定情景之下的价值判断。[13]
可见，苏力欲通过权利的制度化配置的方式，创设诸如言论自由权等类似优先存在的权利的构想，也只能是法律上的理想。因为，如前所述，权利的优先性“并非一条绝对原则，而是一个价值判断”，而且“这是一个特定情景与观念所决定的判断，在每一情况下都需要证明”。这种制度化的权利配置，对于长期奉行制定法传统的大陆法系国家，尤其在我国，实属难以实现。
（2）王利明的优先权理论及其辨析。
对于优先权理论，王利明在回答记者提问时指出：“法律应优先保护新闻权利，而公民应该忍受轻微的人格权损害。”他主张：“在法律上建立一种忍受轻微损害的义务。这就好像在公共汽车上，总有人会被别人挤撞一下一样，如果这种妨害是轻微的，公民就要适当地忍受。”[14]而本书认为，这种对轻微损害的忍受，不应当是公民的义务，只能属于公民对自己合法权利的自愿放弃，且对这种轻微损害的界定由于具有极大的不确定性，只能通过立法手段予以实现。否则，这样的制度只会给强权者提供行使强权或特权的借口，势必造成对普通公民合法权利的侵害。尤其在我国，公民的权利观念历来不发达，且权利受保护的程度或力度也较为有限。如果建立此类优先权制度，将会使公民合法权利的充分保护面临巨大挑战和风险。
对于王利明指出的“忍受轻微损害的义务”，英国人权学者米尔恩认为：“如果他觉得不值得制造麻烦，那么，他可以选择忍受较轻微的官方不公正或对其自由的些微侵犯而不要求法律救济。不过，在放弃权利之前，他必须考虑他与所有的伙伴成员所共同承担的在该社会维持法律尊严的责任。只有在不致危及法律尊严时，他才能默许对自己权利的侵犯。”[15]显而易见，对于“忍受轻微损害”或称“忍受较轻微的官方不公正或对其自由的些微侵犯”，米尔恩认为是对权利的放弃，而王利明则主张“在法律上建立一种忍受轻微损害的义务”。王利明的该主张不仅在理论上尚待进一步论证，在实践方面也不利于我国公民尤其是对普通公民的人权保障。
（3）杨立新的优先权理论及其辨析。
杨立新虽然也主张存在优先权，但是他与苏力及王利明两位所主张的优先排序有着显著的不同。他认为：“自由是一种不受干预的状态，但是行使自由权利不得以侵害他人的权利为代价，因此，自由是相对的。而人格权是绝对的，法律给予这种权利的行使以强制性的保障。在新闻批评和人格权保护之间发生冲突的时候，应该着重保护人格权。新闻记者在采访中，要有强烈地保护人格权的观念，不能以行使新闻自由为借口侵害公民的人格权，尤其是人格尊严、名誉权、隐私权和肖像权。”[16]这与苏力、王利明等主张的言论自由权优先于名誉权、肖像权，几乎是针锋相对的。足见，对于权利的排序难以有明确的标准。
（二）以林来梵、张平华、贺卫方等教授为代表的权利位阶理论及其辨析(www.xing528.com)
（1）林来梵的权利位阶理论及其辨析。
林来梵认为，在权利的体系中，权利位阶的存在基本上是一个不争的事实。但是，权利位阶并不具有整体的确定性，不可能形成像“化学元素”那样先在的图谱。[17]为证明权利位阶的存在，林教授还引用了美国学者博登海默的一段经典名言，用以证明权利位阶的存在。[18]
需要指出，博登海默提出的是“利益”之间的位阶及位序安排，并主张通过立法手段来实现。[19]而林教授却通过论证“利益”之间存在位阶，进而推导出“权利位阶的存在基本上是一个不争的事实”这一结论。然而，“应当得到法律承认和保护的利益”仅仅只是道德权利，属于尚未法定化的利益，明显有别于法定化的利益即法定权利。众所周知，道德权利转化为法定权利，还需要法律的确定、认可、类型化等法律的创制或认可过程，这一过程也是道德权利（应当得到承认和保护的利益）法定化的过程。因此，林教授凭借转化的逻辑论证方法，直接忽略了利益法定化的过程及法定权利的法律属性，将道德权利直接视为法定权利。该论证方法，通过忽略或无视道德权利与法定权利之间的实质区别，并采取转化的逻辑论证，混淆了“利益位阶”与“权利位阶”的本质差异。权利位阶论者以这种“偷换概念”的逻辑方法论证权利位阶的存在，值得商榷。
对于权利位阶的安排，林教授认为：“权利位阶之所以具有非整体的确定性，主要是因为权利位阶在一定范围内有着部分不确定性，而这又是由于法律价值的位阶秩序具有一定的流动性，必须联系具体的条件和事实才能最后确定，为此导致权利体系的内部结构非常复杂，许多权利因其价值地位的非确定性而处于相应的不确定的位阶之上，往往需要通过个案来把握，而且在一些复杂的案件中，即使是那些较具确定性的权利，为解决它们之间的冲突，也需要在个案中进行具体的考量。”林教授在主张权利位阶存在的同时，又认为权利位阶没有形成可以认识的确定性的位阶秩序整体。“要解决现实中广泛存在的权利冲突，不得不需要就个案进行具体的价值衡量。”[20]
林教授从“利益位阶”的论证中，推出“权利位阶”的存在。又因为权利位阶没有形成可以认识的确定性的位阶秩序整体，进而主张解决权利冲突需要就个案进行具体的价值衡量，在个案中进行具体的考量。由此观之，林教授不仅在论证方法上犯了“偷换概念”的逻辑谬误，而且，主张解决现实中广泛存在的权利冲突需要在个案中进行具体的考量。这样，一方面势必会弱化制定法的功能，将动摇立法的权威乃至法治根基；另一方面，势必会过度强化“法官造法”的功能，盲目跟从英美法系的司法能动主义，将加剧司法机关对个案进行自由裁量的不确定性。鉴于我国长期以来奉行制定法的文化传统，并基于我国亟待提升的司法水平，因此，在目前国情之下，解决我国广泛存在的权利冲突等类似问题，若刻意推崇林教授主张的英美式的司法能动主义，恐难与我国目前的法治实践相契合。
（2）张平华的权利位阶论及其辨析。
张平华是我国较为系统地研究权利冲突及权利位阶理论的学者之一。张教授认为：权利位阶是权利冲突的评价依据，是“所有化解权利冲突之道中最有效而又简捷的思路。因为权利位阶揭示了形式平等的权利间的实质不平等关系，即权利效力上的高低关系或价值上的轻重关系。由权利位阶规则与权利位阶原则构成的二元规范体系为法官提供了可靠的选择机制：优位权利者优先于低位权利者得以实现；低位权利者需容忍优位权利的‘侵害’。”[21]张教授系统地指出了权利位阶的概念及规范意义，论证了权利位阶的规则及原则。
张教授认为，权利位阶是指不同权利按照某种次序形成的阶梯，权利位阶是法律世界的客观现象，权利位阶构成对权利平等的否定。张教授自称引用了美国学者本杰明·N.卡多佐的相关论述后指出：“权利位阶由权利位阶规则与权利位阶原则组成完备的规范体系。”[22]但需指出的是，张教授仅在文章注释中标注该论述参见美国学者本杰明·N.卡多佐著：《法律的成长：法律科学悖论》（2002）一书，却并未指明其页码或其他具体出处，使得难以求证。
在张教授的另一部专著《私法视野里的权利冲突导论》中，笔者却看到了这样的论述，即“法学家经常用价值位阶或利益位阶代替权利位阶。”[23]据张教授提供的注释显示，该论述同样参见本杰明·N.卡多佐著：《法律的成长：法律科学悖论》一书，页码为第53页。查阅该著作后发现，从卡多佐的著作该部分却无法解读出“法学家经常用价值位阶或利益位阶代替权利位阶”这一结论。况且，卡多佐仅提到了“各种社会利益及其相对重要性”，以及“某一社会利益优先于另一社会利益”。卡多佐指出，法官个人或主观的价值判断应当服从立法的价值判断。当立法没有判断时，“法官作出的价值评判，也应当依据客观的而非主观的标准，依据社会上通行的思想和意愿而非自己独特的行为模式和信仰”[24]。
可见，在解读卡多佐的前述论述时，张平华首先将利益的相对重要性或优先性解读为利益的位阶，再从利益位阶直接推出权利位阶，这就同林来梵教授几乎一样，也犯了“偷换概念”的逻辑错误。对于权利位阶如何在法律上予以实现，张平华教授也提出了与林来梵教授几乎相同的主张，即权利位阶原则“没有十分明确的构成要件与法律效果，可以在不同程度上满足，须在个案中就与之对立之原则边际寻求最高的实现”[25]。同样，这种纯粹的英美式的司法能动主义，与我国的国情相去甚远，与卡多佐对于利益优先性的价值判断主张也明显不同。如前所述，卡多佐的观点是，法官的价值判断应当服从立法的价值判断，当立法没有判断时，法官才以客观的标准，或者依据社会上通行的思想和意愿进行价值判断。
（3）贺卫方的权利位阶论及其辨析。
贺卫方也认为存在权利位阶，至于权利的高低如何平衡，他认为：“这种高低完全是从法律角度的一种论证，并不是说权利之间天然就有高低之分。衡量的标准就是看权利涉及到个人的因素多，还是涉及社会的因素多。如果一个权利涉及整个社会的因素更多的话，它就是更高的权利。言论自由就是这样的权利。”[26]该权利观，正是公共利益本位思想的体现。公共利益本位，也即公共权利优位的思想。而所谓的公共权利优位，也仅仅是指在立法上的要求，而非执法及司法上的优越。[27]
（4）许建宇的劳动权位阶论及其辨析。
在劳动法领域，浙江大学许建宇认为：“劳动权在我国的权利体系中应是一项具有上位（优位）效力层次的重要权利，当它与其他权利（力）发生矛盾或冲突时，应受到法律的优先保障。”具体而言，许建宇认为：对于劳动权与公权，保障和被保障，服务和被服务，促进和被促进，强制和自由，应该成为确立公权与劳动权两者间位阶关系的一种合理架构；对于劳动权与私权，劳动权的效力高于物权、债权、知识产权等私权，只有个别的私权（如生命健康权、人格尊严权等）方能与之抗衡；对于劳动权与其他社会权，它们在权利体系中往往和劳动权处于同一位阶，具有大体相同的效力等级。而社会权是指那种兼具公权和私权的性质，又超越了公权和私权界限的以社会公共利益为本位的权利范畴。[28]
可以看出，许建宇曾试图指出劳动权与公权、私权以及与其他社会权之间的效力层次、价值高低等清晰的位阶秩序关系，并力求找到权利冲突和协调的路径。然而，许建宇最终依然无法给出清晰的权利位阶图谱，其所给出所谓的权利位阶高低、位序依然是极其抽象而模糊的。如他一方面认为劳动权的效力层次高于普通的物权、债权、知识产权等私权，但另一方面又强调只有个别的民事权利（如生命健康权和人格尊严权等）方能与之抗衡。这样的权利位阶位序的安排不仅是抽象的，而且是极其模糊甚至是矛盾的。既然认为劳动权的效力高于私权，却又强调个别私权可以与之抗衡，该“个别”的范围和界限到底在哪里？由谁界定且如何界定（即通过立法还是司法来界定，或者是由作为国家根本大法的宪法予以界定）？如此等等，都具有太多的不确定性。
对于如何协调劳动权与私权之权利冲突问题，许建宇认为：当劳动权与私权产生冲突时，劳动权应处于优位的效力层次，私权受到劳动权克减的情形是较为常见的。只是，当劳动权与私权中的人身权（如人格尊严、人身自由、生命健康权等）发生冲突时，考虑到它们同样具有基本人权的价值，故需斟酌具体情形而确定保护的位序。[29]对于如何“斟酌具体情形而确定保护的位序”，许建宇并未给出确切的答案。而当劳动权与同为社会权的其他权利发生冲突时，他认为在理论上很难确定法律保护的先后次序，只能依据社会公共利益最大化原则，在某一具体个案中决定孰轻孰重，进而决定利益取舍的先后。[30]可见，对于权利位阶或位序的法律实现，许建宇的观点依然回归到权利位阶论者所共同秉持的一贯立场，即通过司法在个案中予以决断。
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