权利内容多样性：私人与公共权利、宪法与法定权利

权利是一个极其抽象与复杂的概念。自从古罗马人在其“私法”中使用“权利”这一概念至今，有多少人给权利下过定义，又下过多少次定义，似乎难以考证，但就目前学界所掌握的现有资料而言，仅从国外引进的并为大家所耳熟能详的权利概念或定义来看就不下十余种。^[65]如康德教授所言：问一位法学家“什么是权利？”就像问一位逻辑学家一个众所周知的问题“什么是真理？”同样使他感到为难。他的回答很可能是这样，且在回答中极力避免同义语的反复，而仅仅承认这样的事实，即指出某个国家在某个时期的法律认为唯一正确的东西是什么，而不正面解答提出来的那个普遍性的问题。对于权利的类型，从科学的理论体系来看，康德将权利的体系分成自然的权利和实在的权利。权利在与他人的关系中，提供一种法律上的行动权限。从这一角度来看，康德又将权利分为天赋的权利和获得的权利。在对于权利科学的次一级的分类中，康德将权利分为两个次一级的权利，即私人权利（司法）和公共权利（公法），前者由自然权利构成，后者为文明权利。私人权利与公共权利，基本上构成了权利的全部。前者诸如物权、人身权等，后者诸如国家的权利、民族的权利以及人类的普遍的权利等。^[66]康德以上论及的权利虽未仅限定于法定权利，但法定权利显而易见已成为其讨论的主要内容，而且该法定权利内容的多样性也已显而易见。法定权利又可分为以下几大类：宪法上的权利；民法上的权利；公法上的权利。

（一）宪法上的权利

权利内容种类繁多、范围广泛，既有基本权利，也有一般权利。宪法作为国家的根本大法，不可能、也没有必要对权利主体的各种权利一一加以规定。因此，宪法所确认的只能是一些基本权利。该类基本权利决定着权利主体在国家中的法律地位，是权利主体为满足生产、生活以及其他正当需要所应必须享有的权利。^[67]所谓基本权利，主要是指那些对于人不可缺少的、不可取代的、不可转让的、稳定的并具有母体性的、平等的共同权利。基本权利之所以必须由宪法认可和规定，根本的原因就在于基本权利所具有的“基本”属性。宪法如果离开了基本权利就是没有灵魂的宪法，基本权利如果离开了宪法则成为被抽掉了脊梁的基本权利。^[68]

宪法上的权利，或称基本人权具有复杂的多样性。其分类方法也是多种多样的，既有学理分类，也有注释宪法学意义上的分类。在学理分类中，较早的见之于德国19世纪宪法学集大成者耶利内克“公民对国家的地理理论”中的经典分类。耶利内克认为，公民对国家分别存在四种不同的地位，由此相应地派生出四种不同的权利或义务，即公民的义务、公民的自由权（如人身自由、精神自由和经济自由等）、公民的受益权（如诉讼权、请愿权等）及公民的参政权（如选举权和被选举权等政治权利）。近代出现的“二分法”的分类模式中，英国哲学家柏林（Berlin）将自由分为“消极自由”（negative liberty）和“积极自由”（positive liberty）两种类型。在当代又出现了“三代人权分类法”，即第一代的“三大自由”（人身自由、精神自由和经济自由）、第二代的社会权和第三代的“集体权利”（如生存权、发展权和民族自决权等）。

学理分类虽在认识论上具有重要意义，但是较易偏离实在的宪法规范本身所确立的权利体系。因此，各国宪法基本都采取了尊重本国宪法所确立的权利规范体系的分类方法，即注释宪法学意义上的分类法。在该分类方法中，我国宪法学界有较早出现的十大分类法，还有此后出现的四大与五大分类法及其他分类方法。无论在哪一种宪法权利分类中，均涵盖于平等权、人身权、精神自由权、社会经济权利、政治权利及获得权利救济的权利等基本权利之中。^[69]如劳动关系中的经营权与劳动权，就包含在上述的社会经济权利之中。

除由宪法确认的基本权利之外，另一大类极为重要的权利就是由依据宪法而产生的一般法律所规定的权利。宪法权利是母权利，由一般法律规定的权利是子权利。宪法权利是抽象权利，而一般法律权利则是具体权利。但是，宪法权利与一般法律权利并非是截然分开的两类权利。事实上，宪法和一般法律同时保护某个具体权利的情形是经常存在的。也就是说，宪法规范和一般法律规范同时对某个权利给予保护，并且不存在分歧，只是，这两种法律规范在保护该权利时是有所差异的，并且可能出现冲突。如前者给予权利抽象保护，而后者给予权利的保护则属具体保护。前者的保护效力高于后者，当二者发生冲突时，必须以宪法的规定为准，一般法律对该权利的保护效力必须服从于宪法对该权利的保护效力。^[70]

（二）民法上的权利

就普通的法律权利而言，其最为重要的权利就是由民事法律所确认或保护的民事权利。史尚宽先生认为：“权利云者，依法律之担保，得贯彻主张某利益之可能性也。”史先生将民法上的权利分为公权和私权。以政府生活上的利益为内容的，称为公权；以社会生活上的利益为内容的，称为私权。对于私权，史先生提出了“五分法”：基于权利主体之分类，有身份权、专属权；基于权利效力所及之范围而为之分类，有绝对权和相对权；基于权利标的之分类，可分为人格权、财产权、物权、能权、债权、亲属权、继承权、无体财产权及社员权；基于权利作用之分类，有支配权、形成权、期待权、请求权和抗辩权；基于权利相互关系之分类，有原权利和救济权，主权利和从权利等。^[71]

王泽鉴提出了民事权利分类的“四分法”：首先，在以权利标的为标准的分类中，将各类权利归纳为非财产权和财产权。其次，提出以权利成立全部要件已否具备为标准，分为既得权和期待权。其余分类方法，与史先生略同。^[72](www.xing528.com)

郑玉波也将权利分为公权和私权。对于私权的分类，郑玉波认为可以先由权利所含有的两种因素上分析，即先由“特定利益”上着眼，也就是依其标的而区分，是为静的观察；然后由“法律上之力”着眼，也就是依其作用而区分，是为动的观察；最后再由其他种种标准加以区别。如依标的区分有财产权和非财产权，以作用区分有支配权、请求权、变动权（如形成权、抗辩权及可能权等），以及以其他标准区分还有绝对权和相对权、主权利和从权利、专属权与非专属权、既得权与期待权等。^[73]

谢怀栻则将我国的民事权利体系概括地划分为以下五个大类：人格权、亲属权、财产权、知识产权、社员权。对于一些不具独立性质的权利（如选择权、解除权）、一些期待权（如继承开始前的继承权），虽然从实质上看，与一些独立的、实定的权利不同，仍将之归入整个民事权利体系之中。^[74]谢先生将知识产权从传统的财产权（无体财产权）中独立出来，并将其单独作为民事权利的一大类型，对于深入探寻民事权利的形成及发展规律，以及加强知识经济条件下的知识产权保护，无疑具有重要意义。

（三）其他公法上的权利

其他公法上的权利，是指除宪法之外的其他公法上的权利，如刑法、行政法等国内公法以及国际公法上的权利。依照德国法学家奥托马·比勒尔（Ottmar Bühler）教授给公法权利所下的定义，所谓公法权利是指“人民基于法律行为或以保障其个人利益为目的而制定之强行性法规，得援引该法规向国家为某种请求或为某种行为之法律地位”^[75]。公法权利存在于公法之中，德国法学家格奥格·耶利内克（Georg Jellinek）认为，客观公法制度是主观公法权利的基础。公法权利与私法权利密不可分，没有公法权利也就没有私法权利。公法权利是以权利人的人身属性为基础的权利，在本质上不是法律上的交易和私人处分的对象。至少在原则上，公法权利不能直接从一个具有人格的人移转到另一个具有人格的人身上。在国家身上则存在着这一原则的例外。国家既可以在国际交往中向他国移转权利，也可以在内部向服从国家的个人和团体移转权利。同时，耶利内克还依不同标准将公法权利分为个人的公法权利、国家的公法权利及团体的公法权利。其中团体的公法权利又分为私法团体的公法权利、公法团体的公法权利、市镇的公法权利、国家联合体成员的公法权利及国际联合体中的国家权利等。^[76]

真正意义上的公法包括宪法、刑法和行政法等国内公法以及国际公法。公法权利自然也可分为宪法上的权利、刑法上的权利、行政法上的权利及国际公法上的权利等。科耶夫教授认为，行政法以及一般意义上的公法只有在冒名顶替的统治者侵害到被统治者利益的条件下，才是法律。在这个意义上，可以说公法确定了被统治者的权利即公法权利。该公法权利不仅包括实体性公法权利，也包括程序性公法权利。这种程序性公法权利，可以让人们认识到第三方的冒名顶替行为，认识到其并没有以国家的名义、作为公务员或公民而行为，而是作为私人而行为。此外，刑法之所以经常被纳入公法，主要在于犯罪侵害的是国家自身，因此，这里涉及的是罪犯与国家的关系问题。可见，刑法上的公法权利，它所牵涉相互作用发生在社会本身及其某个成员之间，而私权所牵涉的相互作用则发生在社会的两个或两个以上社会成员之间。^[77]

纯粹法学派的首创人凯尔森将公法权利称为“政治权利”，他认为：如果从一个动态的观点来看，权利的性质是参与法律创造的能力，那么“私法”权利即所谓“私权利”和公法权利即所谓“政治权利”之间的区分，就不像通常所推定的那样重要。政治权利就是公民具有参加政府、参加国家“意志”形成的可能性。简而言之，这就意味着公民可以参与法律秩序的创造。作为公民的政治权利，选举权、被选举权和立法权是民主制度的象征。而从全部法律创造活动中的功能角度来看，私权利和政治权利之间并无实质上的差别。两者都允许权利持有者参加法律秩序、“国家意志”的创造。私权利最终也是政治权利（公法权利）。一旦人们理解到以私权利授予个人是民法的特种法律技术，而民法又是政治制度的特种法律技术时，那么，私权利的政治性质就变得越发显著了。^[78]

可见，无论是刑法上的权利、行政法上的权利以及包括宪法在内的其他公法上的公法权利，还是民法上的私法权利，当它们共同地归结为国家法律的创造时，就都或多或少地具有了公法的性质。正是这些种类繁多、性质各异的多样权利，构成了权利的多样性。其具有多样性的权利的多元需求，与人类有限的可有效支配的利益对象及资源之有效供给不足之间的矛盾，即利益的有限性与权利多样性之间的矛盾，是权利冲突的主要原因之一。