(一)对权利相互性理论的反思
如前所述,权利相互性理论所主张的,即一项权利的实现必然意味着是对另一项权利的侵害。
首先,该理论认为权利冲突现象是伴随着权利的实现或行使所必然发生的现象,无法避免与克服。它不仅从本质上否定了法定权利的合法性,而且混淆了应然与实然的关系。
其次,如前所述,以权利相互性理论解释权利冲突,在理论上尚存诸多缺陷,如:(1)权利相互性理论将特定情形之下的权利冲突主观臆断地普遍化了,这与实践不符;(2)权利相互性理论仅认识到权利边界的模糊性,却忽略了权利边界既具有模糊性也具有清晰性这一双重性质。
再次,权利相互性理论将权利冲突直接视为所谓的“权利的相互性”,存在逻辑上的矛盾。因为,权利冲突通常存在于制定法(或实在法)之中,而在制定法中法定权利通常是有明确界限的,越界行使权利则会构成权利滥用或对法定义务的违反。可见,法定权利在逻辑上不存在所谓的“相互性”。
最后,权利相互性理论也并非美国经济学家科斯的发现。科斯在其《社会成本问题》一文中并未提及“权利的相互性”,仅提到“问题的相互性”。该“问题的相互性”的前提是假定交易成本为零。基于科斯“由法律制度调整权利需要成本”即“无成本即无权利”的断言,假如交易成本为零,权利就不存在,所谓的“权利的相互性”自然也不存在,可能存在的仅是科斯所指的“问题的相互性”。[44]可见,权利相互性理论就其理论根基而言,就存在“先天不足”,就其理论本身而言也存在诸多缺陷,因此,无法成为分析权利冲突成因的理论依据。(www.xing528.com)
(二)对利益冲突论的反思
利益冲突论者则认为权利冲突的根本原因就在于利益的冲突。依此理论,权利是法律所确认或保护的利益,基于人的贪欲的无限性与利益的有限性,法律将永远难以满足贪婪的人们对利益的过分奢望与渴求,因此,权利冲突现象不仅难以避免,甚至无法减缓。事实上,在法定权利的构成要素中,权利的“法律强制性”这一要素作为“法律上之力”,才是其具有决定意义的要素,是权利得以存在的根本;“利益”要素也固然重要,是权利的“血肉”或内容,但其只能属于法定权利的非决定性要素,正如凯尔森所言:“一个权利,即使在——与立法者的推定相反——不存在实际利益的那些情况下,也还存在着。所以,权利一定不在于假设有的利益,而却在于法律保护。”[45]可见,利益冲突论者仅以“权利是由法律所确认或保护的合法利益”为由,认为权利冲突的根本原因就在于利益的冲突,失之偏颇。这一观点不仅在于其理论基础就存在一定的缺陷,即将法定权利直接视为特定的利益,从而将权利主体与受益主体视为同一主体,而且也忽视了法定权利的社会性,尤其是其“法力性”。该“法力性”才是权利得以存在的基本属性。正因如此,凯尔森才指出:“法律权利就是法律。”[46]
(三)对其他权利冲突成因理论的反思
对于权利冲突之成因理论,在我国除了权利相互性理论及利益冲突论之外,也有学者从宏观层面,将权利冲突的原因归结为经济发展因素、法治发展因素和公民权利意识因素。[47]还有学者认为,欲探寻权利冲突的原因,还应将法律冲突与具有充分主观能动性的人结合起来。[48]此类学说,要么过于宏观不利于探究权利冲突的本质原因,要么将权利冲突直接等同于权利创设基础(法律)的冲突,势必会导致权利冲突的原因与权利冲突本身难以区分。[49]
至于我国另有部分学者所提出的“权利位阶”理论、 “优先权”理论[50],事实上,所谓“优先存在”的权利及权利位阶,其实并无绝对的排序。只有在特定情景之下的优先,并无天然的高低、轻重及先后之别,而且该特定情景之下的优先也只能由立法机关进行价值判断并通过立法手段予以实现,而不应由司法机关进行个案决断,更不能交由权利人自己予以主观臆断。否则,法治的根基就会动摇,权利的大厦将会坍塌。
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