竞业限制制度的类型化分析

竞业限制依不同的标准，可以有不同的分类。不同的分类，则又反映了竞业限制调整的法律关系及规制对象的不同以及侧重。因此，通过对竞业限制的类型化分析，可以更加准确地理解和把握竞业限制的含义及特征。对于深入研究竞业限制制度的运行及发展规律，也具有积极意义。

（一）法定竞业限制和约定竞业限制

以竞业限制的效力来源为标准，竞业限制可以分为法定竞业限制和约定竞业限制两种类型：法定竞业限制，是指主要基于法律的直接规定，对与特定营业具有特定关系的特定人的特定竞业行为予以合理限制；约定竞业限制，则基于竞业限制关系双方主体的合意，通过签订竞业限制协议或竞业限制条款约定双方的权利义务，在约定范围内，对与特定营业具有特定关系的特定人的特定竞业行为予以合理限制。

对于约定竞业限制即竞业限制协议或者竞业限制条款，世界各国大多在雇佣关系存续中或离职后，将其作为保护雇主商业秘密及其他竞争利益所采用的主要法律手段，也是竞业限制制度应予以关注的核心与重点。本书将在第四章，对约定竞业限制及法定竞业限制予以详细论述。

（二）在职竞业限制和离职后竞业限制

以雇佣关系持续的状态为标准，竞业限制可分为在职竞业限制和离职后竞业限制，也可以分别被称为劳动关系存续期间的竞业限制和劳动关系终止之后的竞业限制。在职竞业限制，是指雇佣关系存续期间对雇员的特定竞业行为予以合理限制；离职后竞业限制，是指雇佣关系终止以后对原雇员的特定竞业行为在一定期限内予以合理限制。法定竞业限制主要是针对在职雇员的特定竞业行为予以限制，而约定竞业限制既可以针对在职雇员，也可以针对离职后的雇员，而重点是针对离职以后的原雇员的特定竞业行为进行限制。(www.xing528.com)

竞业限制之所以可以区分为在职竞业限制和离职后竞业限制，是因为二者所依据的理论基础不同。在职竞业限制，主要基于忠实义务的理论，承担的主要是法定的竞业限制义务。离职后竞业限制，则主要基于合理限制竞争理论、禁止权利滥用理论，以及契约自由原则，承担的是约定的竞业限制义务。在职竞业限制与离职后竞业限制的分类，对于清晰界定法定竞业限制与约定竞业限制的界限，深刻认识法定竞业限制与约定竞业限制的实质区别等问题，均具有重要意义。

（三）同业竞业限制和兼业竞业限制

以竞业限制客体范围的不同为标准，竞业限制可分为同业竞业限制和兼业竞业限制。同业竞业限制，是指竞业限制义务人从事与权利人相同或相类似的营业行为，与权利人生产相同或相类似的产品，提供与权利人相同或相类似的服务等；兼业竞业限制，是指限制义务人在从事本职工作的同时还兼做其他工作即从事第二职业，或者兼任其他公司、企业的合伙人或无限责任股东。

同业竞业限制是竞业限制的主要形式，同业竞业通常比兼业竞业存在的范围要大，类型要多。就劳动关系而言，同业竞业限制既存在于劳动关系存续期间，也存在于劳动关系终止之后。而兼业竞业限制，通常仅存在于劳动关系存续期间。劳动关系终止之后，劳动者要么自主创业，要么另行建立新的劳动关系，从事新的业务，通常不存在兼业的问题。同业竞业限制广泛地存在于代理关系，委任关系，合伙关系，劳动关系以及公司与其董事、经理之间关系等民事关系中，而兼业竞业限制则较多地存在于公司与其董事、经理之间关系中，以及劳动关系存续期间。兼业竞业限制，主要是对董事、经理及在职雇员的法定竞业限制。因此，兼业竞业限制义务主要表现为法定竞业限制义务。如前所述，《德国公司法》第88条、《法国公司法》第127条、《日本商法典》第41条以及我国《公司法》第149条及《劳动合同法》第39条等法律规范，都对董事、经理及在职雇员的兼业行为作出了明确的限制性规定。

另外，同业竞业行为一般都会侵害权利人的竞争利益，而兼业行为并不必然地导致权利人竞争利益的损害，即兼业并非必然竞业。只有当义务人的兼业行为，与权利人产生了实际的竞争状况，或者义务人由于兼业而导致自身履行本职工作能力的下降，已经影响到了权利人的现实经济利益或其他竞争利益或者对该类利益有损害之虞时，义务人的兼业行为才构成竞业行为。如，我国《特种设备安全法》第36条、《草原法》第8条、《老年人权益保障法》第46条、《律师法》第12条、《预防未成年人犯罪法》第9条等法律规范，以及众多的行政法规、部门规章，都对合法的兼职行为及其人员作出了明确的授权性规定。因此，兼业行为是否构成竞业行为不能一概而论，只有当该兼业行为造成对权利人竞争利益、信赖利益的现实损害或有损害之虞时，该兼业行为才构成竞业行为。对该兼业行为的限制，即为兼业竞业限制。