竞业限制的理论依据及权力冲突化解

（一）竞业限制的经济学依据：代理成本理论

竞业限制以代理关系，委任关系，劳动关系以及公司与董事、经理之间的关系等法律关系作为其基础法律关系。该竞业限制的基础法律关系，通常被认为是广泛意义上的“代理关系”。由此，使得经济学上的代理成本理论成为竞业限制的经济学依据。代理成本理论，由美国经济学家哈佛大学商学院教授迈克尔·詹森（Michael C.Jensen）和罗切斯特大学西蒙学院教授威廉·梅克林（William H.Meckling），于1976年在其合著的《企业理论：管理行为、代理成本与所有权结构》　（Theory of the Firm：Managerial Behavior，Agency Costs，and Ownership Structure）一文中提出。该文将代理理论、产权理论、金融理论的各种要素结合在一起，发展成为一种有关企业所有权结构的理论，即代理成本理论。迈克尔·詹森与威廉·梅克林在文章中系统研究了企业如何通过管理行为、代理成本等，确保在一个相对完整的市场条件下，企业之间的利益冲突得到最大限度的节制与平衡，从而促进企业的稳定和发展。^[14]

代理成本理论的起源，最早可追溯至亚当·斯密（Adam Smith）的《国民财富的性质和原因的研究》（简称《国富论》）。亚当·斯密在《国富论》中这样描述道：“在钱财的处理上，股份公司的董事是为他人尽力，而私人合伙公司的伙员，则纯为自己打算。所以，要想股份公司董事们监视钱财用途，像私人合伙公司伙员那样用意周到，那是很难做到的。有如富家管事一样，他们往往拘泥于小节，而殊非主人的荣誉，因此他们非常容易使他们自己在保有荣誉这一点上置之不顾了。于是，疏忽和浪费，常为股份公司业务经营上多少难免的弊端。”^[15]

迈克尔·詹森与威廉·梅克林将代理关系定义为一种契约关系，在该契约关系中，一个人或更多的人，即委托人（如股东）聘用其他代理人（如经理人）为其利益履行一些服务，包括授权代理人做出某种决定的权利。如果双方都是效用最大化者，那么，则有充分的理由相信，代理人不会总以委托人的最大利益而去行事。委托人可以通过对代理人建立适当的激励机制，以及通过施以旨在限制越权代理行为的监督成本的设计，以限制其与代理人之间的利益分歧。另一方面，在某些情况下，代理人也会支出一笔费用，以保证其不会做出有害于委托人的行为，或者向委托人保证在其做出有害于委托人的行为时，委托人将依此费用作为补偿。然而，在该费用为零时，欲保证代理人将按照委托人所认为的最佳方案去行动，对于委托人或者代理人来说，通常都是不可能的。在大多数代理关系中，委托人与代理人将分别承担着监督成本（the monitoring expenditures by the principle）与担保成本（the bonding cost by the agent）（金钱的和非金钱的）。另外，代理人的决策与委托人的效用最大化之间将存在一些偏差。委托人的损失，作为这种偏差的结果，也是代理关系的一种费用，迈克尔·詹森与威廉·梅克林将该后一种费用称作“剩余损失”（the residual loss），将上述监督成本、担保成本与“剩余损失”，统称为代理成本（Agency Costs）。^[16]

可见，代理成本基于这样的事实，即管理人员不是企业的完全所有者。同时，管理人员与企业的所有者，对企业所持有的目标和态度有所不同，企业的所有人必须采取某些激励及监督防弊的措施，由此，便产生代理问题衍生成本。^[17]在部分所有的情况下，一方面，当管理者对工作尽了努力，他可能承担全部成本，而仅获取一小部分利润；另一方面，当他获取因其自身管理行为而带来的工资之外的额外收益时，他得到的是全部好处，承担的只是一小部分成本。这样一来，他的工作积极性自然就不高，而且还热衷于追求工资之外的额外收益。于是，当管理人员不是企业的完全所有者时，企业的价值就小于管理人员是企业完全所有者时的价值。这两者之间的差异，即被称为“代理成本”。^[18]

公司的董事、经理人或其他雇员，如劳动关系中的雇工，以及合伙企业的部分合伙人等，都是以企业管理人员的角色和非企业完全所有者的身份出现的，因此，都会存在代理成本。只要他们从事与企业相同或类似的经营业务，自然会在市场占有、利益分割等方面，与其所在企业构成竞争。这时，再要求他们对其所在企业恪尽忠实义务，就几乎不可能。不仅如此，这些人还会直接或间接地损害其所在企业的利益，以追求高额的额外利润。同时，企业高级管理人员的经营活动主导着企业的收益甚至命运，该企业管理人员的行为通常又难以被监督，如果不对他们与所在企业的竞业行为依法予以规制，则必然会对其所在企业造成难以弥补的损失，甚至带来毁灭性的法律后果，如破产。^[19]

除公司的董事、经理人或其他雇员等上述人员外，一般民事法律关系中的代理人、委任人以及营业转让人等，与其被代理人、被委任人及营业受让人之间，也存在代理成本问题，对其竞业行为，均需法律予以规制。

（二）竞业限制的法理依据：诚实信用原则

诚实信用原则为民法之基本原则，更是竞业限制制度的基本法理依据。诚实信用原则，原先主要用于法律穷尽时的救济，以增加法律的弹性。近代以来，社会关系日趋复杂，现有法律已难以应付复杂的社会环境。法律所保护的目标，已由个人本位转移到社会本位，以前注重个人权利的，现在则以社会利益为中心。加之，狄骥与庞德等学者法律社会化学说的提出，因此，除劳工法等社会化立法之外，对于一般既有法律的解释，也应扩展适用诚实信用原则，以作为法律的补充，从而保持法律的稳定性。补充法律、解释法律以及自由裁量等功能，是诚实信用原则的主要法律功能。补充功能，系以外在之意思以补充原有之意思；解释功能，系对于内在之意思加以阐明，使被解释的法律不悖于公平诚信之原则。^[20]

诚实信用原则为实务上最重要的概括性条款，不仅具有补充、验证实证法的机能，还是法解释的基准，为法律伦理价值的最高表现，学者称之为“帝王条款”。情势变更、禁止权利滥用等原则，均来源于诚实信用原则，受该原则的支配。^[21]诚实信用原则被称为道德观念法律化的具体表现，无论是大陆法系还是英美法系，学理及判例都已将其扩充为法律的一般原则。^[22]

诚信是来源于道德的法律制度，该诚信既包括主观诚信，也包括客观诚信。两种诚信标准的模糊性，导致他们成为授予法官自由裁量权的工具。因此，无论是主观诚信还是客观诚信，最终都将转化为裁判诚信。^[23]诚实信用原则，就是要求民事主体在民事活动中，应维持主体双方的利益平衡，以及当事人利益与社会公共利益之间的平衡，此为立法者意志的表达。一方面，该立法意志要求民事主体有良好的行为，谓之客观诚信；另一方面，要求民事主体具有毋害他人的内心确信，谓之主观诚信。总而言之，诚信原则就是立法者为实现上述三方利益平衡的要求，目的在于维持社会的稳定与和谐发展。三方利益平衡是诚实信用原则欲实现的结果，当事人以诚实、善意的心理和行为行使权利、履行义务，法官依照公平正义进行创造性的司法活动，是达到这一结果的手段。^[24]

竞争是市场经济的基本特征。民事主体各方按照各自意志自由地行使权利、履行义务，自由地展开竞争，追求各自利益最大化。然而，民事主体在行使权利、履行义务时不能随心所欲，肆无忌惮，而应有所约束和限制，必须严格履行相应义务，并不得损害其他人的利益以及社会公共利益。“明确权利义务和限制行使权利作为诚实信用原则的两大法律功能，正是竞业禁止义务的精髓。”^[25]

竞业限制，要求竞业义务人在自由地行使权利、追求自身利益最大化的过程中，也必须严格履行相应义务，如忠实义务、合理限制竞争义务、权利不得滥用义务等。忠实义务理论、合理限制竞争理论以及权利不得滥用理论，是诚信原则的具体化，是竞业限制的直接法理依据。(www.xing528.com)

1.忠实义务理论

竞业限制的双方主体之间，通常具有较为密切的身份关系，如代理关系、劳动关系，尤其是家政服务、保镖、经纪人等劳务关系，要求义务主体对权利主体诚实守信、善良无欺。在劳动关系中，基于人格信用关系的存在，雇工对雇主担负着忠实义务。该忠实义务是指，雇工应接受雇主的指挥，并依一般诚实信用原则，积极地增进雇主的合法利益，消极地避免或减少雇主不必要的损害。雇工忠实义务的范围和程度，以劳动关系的种类和性质不同而有所不同。^[26]雇工对雇主的忠实义务，主要存在于劳动关系存续期间。通常，随着劳动关系的终止，该忠实义务也随之消失。对于劳动关系中的忠实义务，我国台湾学者史尚宽先生曾有过精辟的论述：“劳动契约含有身份的要素与债的要素。基于身份的要素，发生受雇人的忠实义务与雇佣人的保护义务。基于债的要素，发生受雇人的劳动义务与雇佣人的给付报酬的义务。该忠实义务，主要包括服从义务、秘密义务与增进义务等。”^[27]

除劳动关系中雇员对雇主的忠实义务以外，公司的董事、经理、无限责任股东对公司，合伙人对合伙企业也都负有忠实义务。在英美法系国家，公司和董事之间具有代理和信托的关系，董事具有公司代理人与受托人双重身份，董事应承担忠实善意的主观义务和自身利益不得与公司利益相冲突的客观义务。在大陆法系国家，基于董事与公司之间的代理关系或委托关系，根据民法原理和规定，董事对公司同样负有忠实义务。^[28]

至于无限责任股东及合伙企业合伙人对公司、企业的忠实义务，本书以为，是无限责任股东及合伙企业合伙人各投资人之间，基于特定的投资人之间的身份关系而产生的信赖义务，旨在对信赖利益的保护，权利人对义务人忠实义务的要求相对较强。而有限责任公司及股份有限公司，其股东之间侧重于资本的结合，股东之间以及股东对于公司的忠实义务，旨在对其投资的出资股本这一财产利益的保护，对于股东之间人格信用的要求相对较低。因此，股东之间以及股东对于公司的忠实义务也相对较弱。忠实义务的“强”、“弱”，仅为相对而言。无论是普通的无限责任公司、有限责任公司，还是较大规模的股份公司，乃至上市公司，股东对于公司、社会、债权人以及大股东对于小股东等，都应承担相应的忠实义务。民事主体对该忠实义务的信守，是诚信原则的内在要求。

忠实义务理论对于竞业限制而言，主要体现于劳动关系中的在职竞业限制义务，公司法中董事、经理的法定竞业限制义务，以及合伙关系中合伙人的不竞业义务等方面。

2.合理限制竞争理论

合理限制竞争，是与不合理限制竞争相对而言的。合理限制竞争的法律含义主要是指：（1）合同当事人双方或者多方达成协议，约定一方当事人不得从事某些商业活动。就此意义而言，合理限制竞争是一种明示的合同义务。（2）即使没有明示合同，合同当事人之间依照商业惯例，也应承担相应的默示合同义务。（3）如果某种默示的合同义务受到法律的明文保护，那么，相关的合理限制竞争义务同时又成为法律上的义务。^[29]合理限制竞争原则，是竞业限制的重要理论依据。自由竞争是市场经济的基本特征和内在要求，而秩序又是市场竞争的基本要素。因此，自由竞争必须是有秩序的竞争。合理限制竞争原则要求，任何市场经济主体的市场竞争行为都应受到合理的限制，在合理、有序的状态下展开竞争。^[30]

合理限制竞争原则，适用于市场经济的各类竞争关系，竞业限制所涉及的代理关系、委任关系、无限责任股东之间及合伙人之间的投资关系，以及劳动合同关系，无不例外。该制度在鼓励竞争的同时，又对其施以合理的限制，以保证市场竞争的合理、适度及有序，从而实现自由和秩序的和谐统一。合理限制竞争，正是诚实信用原则实现当事人双方利益及社会公共利益三方利益平衡的内在需要。合理限制竞争原则，也正是诚信原则在竞业限制中的具体体现。

3.禁止权利滥用理论

权利滥用理论，起源于所有权之界限理论，如臭气、煤烟、音响震动等散及于邻地发生损害时，是否构成侵权行为。自罗马法以来，一直为学者所争议。直到17世纪以后，禁止权利滥用理论才逐渐成熟。^[31]

权利滥用是指，有权利行使的外观，而实质上却违反权利的社会性，因而不能认为是正当行使权利的行为。就是说，权利的行使超越了权利的本质及经济目的，或者超越了社会观念所允许的界限，而成为对权利的滥用。权利滥用，是主观要素与客观要素的结合。主观方面，权利人必须具有损害他人的意思并且以此为主要目的；客观方面，依照法益平衡原则，权衡权利人的利益与相对人的损害是否平衡。若权利人以损害他人为主要目的，且他人及国家社会因其权利行使所受之损失大于权利人所获得的利益，则构成权利滥用。^[32]禁止权利滥用原则是法律化了的道德准则。该原则要求，权利人在行使权利的时候，主观上不得有损害他人之心，客观上不能逾越权利的行使界限人做出损害他人利益的行为。可见，禁止权利滥用原则是诚实信用原则的延伸和具体体现。正如郑玉波先生所言，诚信原则“与禁止权利滥用原则相表里”^[33]。

竞业限制予以限制的竞业行为，正是权利人在行使其权利时超出了其权利界限，损害他人合法利益的权利滥用行为。对此竞业行为的合理限制，正是禁止权利滥用原则的本质要求。