经济法诉讼机制创新：风险社会下的法律责任变革

（一）理念创新：私人诉讼与私人在法实现中的作用

我国以往经济法的实施主要通过行政机关，即经济法责任的实现主要是通过行政程序而非诉讼程序。此点与日本颇为相似，而与美国不同。美国虽然没有形式上的经济法，但是美国绝对不缺乏实质上的经济法。美国的《谢尔曼法》《克莱顿法》《联邦贸易委员会法》等等都是典型的经济法，在美国的经济法实施中，司法程序起着极为重要的作用，而且非常注意发挥私人诉讼在经济法实现中的作用。此点早已为当年在美国留学的日本学者田中英夫和竹内昭夫所发现。两位日本学者分析了美国消费者协会对尼克松总统向国会提交的关于保护消费者的国情咨文的批评。该咨文提出，只有在司法部对犯有11项特定欺诈行为的商人或制造业提起法律诉讼并胜诉以后，消费者才可以以集团诉讼的方式请求损害赔偿。美国消费者协会认为这是一种倒退，因为一切政府机关根本不具有这一权力，对理由不充足之诉讼的一切否决权只能属于法院。两位学者在对比分析了日本《禁止私人垄断及确保公正交易法》（以下简称《禁止垄断法》）第25条、第26条之后认为，^[45]日本法倾向于由行政机关垄断法律的实施，缺少在法的实现中为补充行政机关能力而鼓励私人诉讼的思想，这直接影响到了法律实施的效果，使得一些法律规范如《禁止垄断法》第25条成为一纸具文。^[46]

两位日本学者以美国法为参照对日本法的检讨在某种程度上也揭示了我国经济法可诉性不强的部分原因。近年来围绕经济法诉讼模式的争议为加强经济法的可诉性提供了许多有益的建议，尤其公益诉讼的研究为加强经济法的可诉性提供了一条可行之路，因为公益诉讼对于发挥私人在法实现中的作用具有重要意义。利用诉讼程序追究经济法责任，关键也在于发挥私人在经济法实现中的作用。这应当是实现经济法责任之诉讼机制创新的基本理念。

（二）诉讼类型创新与配套制度的完善：以《反垄断法》第50条为例

经济法诉讼机制创新的核心就是创建特别的诉讼类型。如反垄断公益诉讼、消费者公益诉讼、纳税人诉讼等。鉴于本书非专门研究公益诉讼问题，在此仅以我国反垄断立法中有关反垄断法执行的争议为背景，从诉讼类型创新与配套制度完善的角度谈谈我国《反垄断法》第50条的不足及其克服。

1.反垄断立法中有关反垄断法执行的争议。反垄断法执法存在司法模式和行政模式之分。在我国反垄断立法过程中，由于对反垄断行政执法机关的设置争执不下，有人提出借鉴美国的司法模式，由检察院提起公诉，禁止限制竞争的行为，最终的立法是采取了行政模式。^[47]此外，在起草反垄断法立法中，还有一种声音，就是强调私人在反垄断法实施中的作用，主张建立反垄断私人诉讼制度。反垄断私人诉讼起源于美国，美国的《谢尔曼法》第7条规定，任何因反托拉斯法所禁止的事项而遭受财产或营业损害的人，可在被告居住的、被发现或有代理机构的区向美国区法院提起诉讼；《克莱顿法》第4条还规定了著名的反垄断损害三倍赔偿。这两条实质上扩大了提起反垄断诉讼的原告的资格，提高了诉讼收益。由于反垄断私人诉讼具有自发性优势和比较优势，具有赔偿功能和威慑功能，一直以行政模式实行反垄断法的欧盟各成员国也开始了私人诉讼的改革，因此，我国有学者在起草过程中建议，应当将反垄断主管机构和私人诉讼这两大反垄断的执行力量协调，以最大限度地发挥反垄断法的制度功能。^[48]那么，我国的《反垄断法》到底有没有规定反垄断私人诉讼这一制度呢？

2.《反垄断法》第50条及其主要不足。我国《反垄断法》第50条规定：“经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任。”《最高人民法院关于认真学习和贯彻〈中华人民共和国反垄断法〉的通知》规定：“当事人因垄断行为提起民事诉讼的，只要符合民事诉讼法第一百零八条和反垄断法规定的受理条件，人民法院应当依法受理，并依法审判。”据此可以判断，我国《反垄断法》已经初步建立了反垄断私人诉讼。不过，这种诉讼是传统诉讼模式下的民事诉讼。《民事诉讼法》第108条规定的起诉条件要求“原告是与本案有直接利害关系的公民、法人与其他组织”。也就是说，依据现行法律对实施垄断行为的经营者提起诉讼的“他人”只能是与该垄断行为具有直接利害关系的人，这实质上大大限制了原告的诉讼资格，^[49]并没有解决风险社会条件下“超个人的集体利益主体的诉讼资格问题”，也不利于实现《反垄断法》“维护消费者利益和社会公共利益”的立法目的。

此外，对于反垄断私人诉讼的举证责任如何分配语焉不详。如果按照“谁主张举证”的规则，那么原告首先要举证证明作为被告的经营者实施了垄断行为。这对于国家反垄断主管部门都是一个难题，对于一般的当事人则无疑是一项沉重的负担，“风险社会中个人诉讼成本的增加”由此可见一斑了。

事实上，在被誉为我国“网络反垄断第一案”的唐山市人人信息服务有限公司（以下简称“人信公司”）诉北京百度网讯科技有限公司（以下简称“百度”）一案中，承担证明百度垄断地位责任的正是原告。该案的基本案情如下：人信公司为了提高其创办的全民医药网的点击率，与百度河北代理商签订了《竞价排名协议》，在竞价协议期内，全民医药网点击率大增，在降低与百度的竞价费用之后，该网站访问量大减；人信公司认为，这是百度对该网站的自然排名结果进行全面屏蔽的结果，百度利用中国搜索引擎市场的支配地位对全民医药网进行屏蔽的行为，构成滥用市场支配地位，是强迫进行竞价排名交易；百度辩称，百度减少该网站收录，是因为其具有大量垃圾链接的行为，与减少竞价排名价格无关；原告也提交了一些企图证明百度具有市场支配地位的证据，如易观国际网站的报道（64.4%）、《中国证券报》的报道（65.8%）以及百度公司自己发布的新闻（70%）。^[50]2009年12月18日，法院经审理认为，原告没有证据能够证明百度公司具有市场支配地位，百度减少对“全民医药网”的收录的行为正当，原告败诉。此案判决一出，笔者相信，在法律没有修改之前，理性的当事人将会远离司法，转而寻求其他救济方式。当然，出于炒作目的，以诉讼之名行广告之实者另当别论。

3.不足何以克服？我国的《反垄断法》第50条与日本《禁止垄断法》第25条颇为相似，该条所规定的特别损害赔偿诉讼被日本学者称为“缺乏动力的损害赔偿诉讼”，因为“日本的民事诉讼程序不能够让受害人充分搜集到举证违反禁止垄断法行为以及举证损害额的证据”。^[51]要避免我国《反垄断法》第50条重蹈日本《禁止垄断法》第25条之覆辙，就必须加以修正。修正的方式就是前文所述的诉讼机制对风险社会挑战的两点回应。一是引入集团诉讼和公益诉讼等新的诉讼类型，以扩大原告资格。可以通过目的解释的方法，从“维护消费者利益和社会公共利益”的反垄断法之立法目的出发，将“他人”解释为“不仅是指受到垄断行为直接损害的人，还应当包括受垄断行为间接损害的人，从而赋予间接购买者以原告资格”。^[52]同时，还应当赋予消费者协会、行业协会等有限的诉权。

二是完善降低诉讼成本与提高诉讼收益的配套制度。降低诉讼成本者如德国《反限制竞争法》第89（a）条规定，“一方当事人证明，依全部诉讼标的价值的诉讼费用将严重危害其经济状况的，应其申请法院可以下令，该当事人应付的法院费用依其经济状况调整过的部分诉讼标的价值予以缴纳。”提高诉讼受益者如美国的反垄断三倍损害赔偿制度。这些是直接降低诉讼成本或提高诉讼收益的措施，此外，间接措施如行政机构对私人诉讼的援助也非常重要。

从机能上看，私人诉讼“起到了零时替代政府机关履行职责的作用。因此，行政机关应当把对私人诉讼的适当援助理解为是对自己任务的有效履行”。^[53]美国行政机关援助私人诉讼的下述方式及其实践经验颇值得我国借鉴。

（1）证据的收集。在反垄断法和证券交易法领域，政府对私人诉讼在证据收集方面的援助尤为重要。美国的做法是，行政机关先起诉，并将证据提交给法院，私人则可以利用该证据在其后起诉。在我国的“网络反垄断第一案”中，原告在起诉之前就向国家工商总局反垄断处提交了《反垄断调查申请书》，但自始至终，反垄断行政机关没有任何反应，更不用说帮助原告收集证据。反垄断行政机关的“中立”也是该案原告败诉的重要原因之一，也许是反垄断行政机关担心法院“分享”了其反垄断执法权吧。

（2）政府胜诉判决的初步证据效力。美国《克莱顿法》第5条（a）款规定，美国政府根据反托拉斯法提起的民事、刑事诉讼的终审判决，可在他人依据同一法律对同一被告提起损害赔偿请求的诉讼中，为当事人之间产生争议的一切事项充当初步证据。这就大为减轻了原告举证证明被告违法事实的责任。我国《反垄断法》的执行是一种行政模式，不存在政府就垄断行为起诉经营者的问题。在我国，行政机关对反垄断案件的处理决定，在他人对同一对象提起的反垄断私人诉讼中也应当具有初步证据效力。当然，这要以私人诉讼中的原告知悉政府决定为前提。不过，依据我国《反垄断法》第44条规定，“反垄断执法机构对涉嫌垄断行为调查核实后，认为构成垄断行为的，应当依法作出处理决定，并可以向社会公布”而不是“应当”向社会公布。这有可能使原告难以获悉反垄断执法机构的处理决定。

（3）法院之友制度。法院之友在欧美甚为流行，“其目的是请当事人（含参加人）以外的第三者提供于案件的解决有用的意见和资料，辅助法院对案件的审理”。^[54]美国联邦证券交易委员会通过法院之友的形式，发挥其专业知识和行政经验为法院所用。行政机关以“法院之友”身份参与诉讼的主要目的是为了维护社会公共利益。不过，行政机关作为法院之友参与诉讼务必要慎重，因为政府的陈述对法院判决的形成事实上会产生一定的影响。

【注释】

[1]［德］拉德布鲁赫：《法学导论》，米健、朱林译，中国大百科全书出版社1997年版，第120页。

[2]本章所讨论的是法一元主义下的经济法责任，经济软法责任的实现是借助于非国家强制力。

[3]有关这一争议的主要观点，可以参见顾培东等：《经济诉讼的理论与实践》，四川人民出版社1988年版；颜运秋：《公益诉讼理念研究》，中国检察出版社2002年版；王新红：《经济法纠纷司法解决机制研究》，中南大学2004年博士学位论文；颜运秋：《公益经济诉讼：经济法诉讼体系的构建》，法律出版社2008年版。

[4]［德］拉德布鲁赫：《法学导论》，米健、朱林译，中国大百科全书出版社1997年版，第120页。

[5]参见顾培东：《社会冲突与诉讼机制》，法律出版社2004年版，第43～44页。

[6]参见［意］莫诺·卡佩莱蒂：《比较法视野中的司法程序》，徐昕、王奕译，清华大学出版社2005年版，第66页。

[7]［美］阿瑟·库恩：《英美法原理》，陈朝璧译，法律出版社2002年版，第43页。

[8]英美法国家的司法审查不限于法院对行政行为的合法性及合宪性进行审查，法院还可以对国会的立法是否合宪予以审查。

[9]王名扬：《美国行政法》，中国法制出版社1995年版，第738～739页。

[10]王全兴：《关于公益诉讼研究的零散思考》，载颜运秋：《公益诉讼理念研究》，中国检察出版社2002年版，第5页。

[11]参见胡卫列：《美国行政诉讼中几类特殊原告及其启示》，载《国家检察官学院学报》2001年第3期。

[12]参见［意］莫诺·卡佩莱蒂：《比较法视野中的司法程序》，徐昕、王奕译，清华大学出版社2005年版，第374页。

[13]徐卉：《通向社会正义之路：公益诉讼理论研究》，法律出版社2009年版。

[14]Pound·Roscoe，An Introduction to the Philosophy of Law，Yale University Press，1922，p.189.

[15]参见［美］斯蒂文·N.苏本：《民事诉讼法——原理、实务与运作环境》，傅郁林等译，中国政法大学出版社2004年版，第500页。

[16]参见［美］斯蒂文·N.苏本：《民事诉讼法——原理、实务与运作环境》，傅郁林等译，中国政法大学出版社2004年版，第503～504页。

[17]参见顾培东：《社会冲突与诉讼机制》，法律出版社2004年版，第17页。

[18]［意］莫诺·卡佩莱蒂：《比较法视野中的司法程序》，徐昕、王奕译，清华大学出版社2005年版，第372页。

[19]［意］莫诺·卡佩莱蒂：《比较法视野中的司法程序》，徐昕、王奕译，清华大学出版社2005年版，第374页。

[20]［意］莫诺·卡佩莱蒂：《比较法视野中的司法程序》，徐昕、王奕译，清华大学出版社2005年版，第375页。(www.xing528.com)

[21]［美］斯蒂文·N.苏本：《民事诉讼法——原理、实务与运作环境》，傅郁林等译，中国政法大学出版社2004年版，第504页。

[22]［德］乌尔里希·贝克等：《自反性现代化》，赵文书译，商务印书馆2001年版，第14页。

[23]［德］乌尔里希·贝克等：《自反性现代化》，赵文书译，商务印书馆2001年版，第27页。

[24]［德］乌尔里希·贝克等：《自反性现代化》，赵文书译，商务印书馆2001年版，第53页。

[25]［美］斯蒂文·N.苏本：《民事诉讼法——原理、实务与运作环境》，傅郁林等译，中国政法大学出版社2004年版，第509页。

[26]其所言的“分散利益领域”实质上就是社会公共利益领域。

[27]［意］莫诺·卡佩莱蒂：《比较法视野中的司法程序》，徐昕、王奕译，清华大学出版社2005版，第377～392页。

[28]颜运秋：《公益诉讼理念研究》，中国检察出版社2002年版，第99页。

[29]［意］莫诺·卡佩莱蒂：《比较法视野中的司法程序》，徐昕、王奕译，清华大学出版社2005版，第501页。

[30]［日］田中英夫、竹内昭夫：《私人在法实现中的作用》，李薇译，法律出版社2006年版，第35页。

[31]［美］斯蒂文·N.苏本：《民事诉讼法——原理、实务与运作环境》，傅郁林等译，中国政法大学出版社2004年版，第503页。

[32]［美］斯蒂文·N.苏本：《民事诉讼法——原理、实务与运作环境》，傅郁林等译，中国政法大学出版社2004年版，第504页。

[33]参见林莉红：《对话与讨论的基础——谈对公益诉讼含义的理解》，载陈光中等：《诉讼法理论与实践》，北京大学出版社2006年版，第892～893页。

[34]参见［日］田中英夫、竹内昭夫：《私人在法实现中的作用》，李薇译，法律出版社2006年版，第53～55页。

[35]参见［日］田中英夫、竹内昭夫：《私人在法实现中的作用》，李薇译，法律出版社2006年版，第59～60页。

[36]印度最高法院法官巴瓦蒂在S.P.古塔诉政府一案中对公益诉讼的阐述，转引自蒋小红：《通过公益诉讼推动社会变革——对印度公益诉讼制度的考察》，载贺海仁：《公益诉讼的新发展》，中国社会科学出版社2008年版，第298页。

[37]参见何兵、王轩：《印度的公益诉讼制度》，载《行政法学研究》2007年第3期。

[38]参见王新红：《经济法纠纷司法解决机制研究》，中南大学2004博士学位论文。

[39]参见颜运秋：《公益经济诉讼：经济法诉讼体系的构建》，中南大学2006年博士学位论文。

[40]参见王新红：《经济法纠纷司法解决机制研究》，中南大学2004博士学位论文。

[41]参见王新红：《经济法纠纷司法解决机制研究》，中南大学2004博士学位论文。

[42]［英］丹宁：《法律的训诫》，杨百揆等译，法律出版社1999年版，第125页。

[43]王全兴：《关于公益诉讼研究的零散思考》，载颜运秋：《公益诉讼理念研究》，中国检察出版社2002年版，第5页。

[44]顾培东：《社会冲突与诉讼机制》，法律出版社2004年版，第46页。

[45]第25条赋予了受害人对实施垄断行为的事业者的特别损害赔偿请求权，但第26条又规定，这种请求赔偿的诉讼只有在公正交易委员会的审决确定之后才能提起，若公正交易委员会决定不予追究，则此种赔偿请求诉讼不能提起。

[46]参见田中英夫、竹内昭夫：《私人在法实现中的作用》，李薇译，法律出版社2006年版，第1～4页。

[47]参见王晓晔：《关于我国反垄断执法机构的几个问题》，载《东岳论丛》2007年第1期。

[48]参见时建中：《私人诉讼与我国反垄断法目标的实现》，载《中国发展观察》2006年第6期；王健：《反垄断法私人执行的优越性及其实现》，载《法律科学》2007年第4期。

[49]比如作为社会团体的消费者协会就很难说与垄断行为具有直接利害关系，就不能作为原告起诉。

[50]王文波：《反垄断第一案今日开庭　百度否认自己是搜索引擎“老大”》，http://www.chinacourt.org/html/article/200904/22/354088.shtml，最后访问日期：2010年5月9日。

[51]［日］村上政博：《日本禁止垄断法》，姜珊译，法律出版社2008年版，第79页。

[52]叶吉伟：《论反垄断法私人诉讼原告资格的确定》，中国政法大学2008年硕士学位论文。

[53]［日］田中英夫、竹内昭夫：《私人在法实现中的作用》，李薇译，法律出版社2006年版，第87页。

[54]［日］田中英夫、竹内昭夫：《私人在法实现中的作用》，李薇译，法律出版社2006年版，第96页。