政府在宏观调控中享有一定的自由裁量权是一个基本事实。政府在做出宏观调控决策时，需要依据具体的宏观经济形势对四大宏观调控目标进行权衡取舍；政府在实施具体的宏观调控行为时也不能够采取“一刀切式”的机械执法，如我国在历次宏观调控中都始终坚持“区别对待有保有压”的政策。哪些该保？哪些该压？这事实上取决于政府宏观调控部门依据社会公共利益最大化原则所进行的自由裁量。一方面，授予政府在宏观调控中以自由裁量权是必要的，因为宏观经济风险复杂多变，“宏观调控涉及面广，体系庞大，调控措施和活动种类繁多……宏观调控内容的多样性和复杂性给立法带来难度，即立法难以覆盖其方方面面”，[120]因此，在人们对于什么是好规则达成共识之前，“社会除了让中央银行相机抉择地采取它们认为合适的货币政策之外别无选择”[121]。
另一方面，“一切有权力的人都容易滥用权力，这是一条万古不变的真理。有权力的人一直使用权力到有界限的地方为止。”[122]宏观调控部门工作人员对宏观调控自由裁量权的行使又何尝不是如此呢？宏观调控法治化不仅是要授予政府调控部门以宏观调控权，更主要的是要以法律的手段控制宏观调控权的运行。因此，如何以法律制度保证宏观调控自由裁量权的合理行使，是宏观调控法治化建设的重点。如前所述，由于政府的双重风险地位，追究政府及其工作人员在宏观调控中的法律责任陷入了两难。尽管经济法学界建议制定宏观调控基本法的呼声日高，但也有不少人仍然在质疑“宏观调控宜政策化还是制度化”。作为一种公共权力，宏观调控权的行使必须要有法律的授权，遵循法定的程序，接受法律监督，宏观调控不应当脱离法律轨道运行。尽管质疑尚不足以否定宏观调控立法的必要性，但是质疑也值得我们深入反思，为什么我们一贯倡导的法治在宏观调控领域进行得如此之难？难道法律真的无力追究政府及其工作人员在宏观调控中的责任吗？近年来的软法研究表明：“既要有效防治行政裁量权的非理性行使，又要发挥裁量的良性作用，必须合理规制行政裁量行为，建立健全一种一元多样、软硬并举的混合规制机制，依靠相辅相成的硬法规范与软法规范来共同规制行政裁量。”[123]宏观调控权的良性运行也需要硬法与软法相结合的混合控制。
（二）硬法规制宏观调控裁量的失灵
尽管已有经济法学者如程信和教授呼吁将软法现象纳入经济法研究的视野，但并未有多少经济法学者真正关注之，绝大多数经济法学者仍然沉浸在传统的硬法氛围中。以宏观调控法为例，由于我国过去法治传统的匮乏，以及实践中宏观调控的行政倾向特别严重、法治化程度不高，[124]严格依法调控自然就成为法律人的诉求。一讲到严格依法调控，自然就会想到要以国家强制力为保障。这种根深蒂固的国家法中心主义传统将“依法调控”中的“法”局限于硬法。而从硬法的视角看，法律人所设计的严格依法调控机制包括以下三个方面：一是宏观调控程序的法定化；二是宏观调控行为可诉，即国家司法审查权将宏观调控自由裁量权纳入司法审查的范围；三是宏观调控主体的法律责任。在经济法研究中，以法定程序来控制宏观调控权的运行并无多少争议，争议较大的是后两者。宏观调控主体的责任问题与宏观调控行为的可诉性具有密切的联系，但并不完全对应。如果宏观调控主体承担的只是政治责任或道义责任，宏观调控行为自然不具有可诉性；反之则不然。追究调控主体的责任是为了救济被调控主体的权利，但是法的可诉性不同于权利的可救济性，救济的途径除了诉讼、仲裁以外，还有其他方式，如社会保障制度对失业者劳动就业权、获得物质帮助权等权利的救济。[125]因此，即使宏观调控主体有承担法律责任的可能，也并不意味着一定要通过诉讼的方式来实现。虽然有不少经济法学者对政府的宏观调控法律责任进行了制度设计，甚至主张宏观调控法律责任的独立性，但正如该学者所言，决策本身并不是宏观调控决策法律责任产生的依据，它产生于对法定决策程序的违反，而对于没有违反法定程序的所谓“合法宏观调控决策”造成的损害，调控主体及其工作人员是否需要承担责任以及如何承担责任则仍然是一个难题。[126]硬法上的法律责任制度在规制宏观调控自由裁量权方面具有先天性不足。(www.xing528.com)
宏观调控权是独立的国家经济调节权还是传统的行政权抑或是行政权与立法权的综合？[127]无论如何定性，政府在宏观调控中享有较大的自由裁量权是一个基本事实。因而，行政法学者从软法视角对行政裁量控制模式的研究可以为经济法学界研究宏观调控法律责任提供有益的借鉴。有行政法学者指出，硬法在控制行政裁量方面具有先天不足——“只能设定行政裁量的合法边界，无法进入裁量范围之内防治行政裁量权的滥用问题，而后者恰恰是裁量控制的重点所在。”[128]以上不足直接导致了硬法规制行政裁量的失灵，硬法控制模式的失灵又催生出了硬法与软法相结合的混合法控制模式。这种失灵表现在宏观调控法领域，就是宏观调控法律责任的两难。事实上，硬法对宏观调控权控制的成功之处在于要求调控主体遵循法定的宏观调控程序，而对于宏观调控行为是否符合总体上的宏观调控目的、宏观调控裁量是否正当或合理，法律难以预设判断的规则，“法律不可能通过对宏观调控具体行为的事先规范来实现宏观调控的‘合规律性’和经济稳定与经济增长的最终目标”。[129]
（三）宏观调控权需要硬法与软法相结合的混合控制
宏观调控法律责任的两难实质上只是硬法上的责任两难，因为“法治不仅是硬法之治，同时还应当是软法之治；硬法与软法在法治化的过程中能够并行不悖，应当各展其长、各得其所”。[130]对公共领域的治理需要“软硬兼施”，软法与硬法在法律功能上可以优势互补；在法律规范上可以进行互相转化，如公共政策可以通过法定程序转化为硬法规定，软法往往是为硬法制定积累经验的试验性立法，硬法也可能衍生出新的公共政策，对硬法文本的解释会产生大量的地方行政性规范文件。[131]程信和教授曾指出，仅从硬法的角度认识经济法制是不够的，经济法制中的软法现象并不鲜见，尤其是在公共治理主导的框架下，社会规范呈现出多样化趋势，经济领域的硬法机制走向成熟，软法机制也脱颖而出。[132]史际春教授在2009年经济法年会上发言时指出，经济法学界将法与政策对立跟不上国际形势，在国际上，政策纳入了法的体系，法越来越政策化，但总体上是“小软大硬”——小的方面越来越政策化，大的方面是硬的。这一发言实际上也内含了软法与硬法相结合的思想。同样，宏观调控的法治化也不能仅仅依赖于宏观调控硬法，在继续强化硬法控制力的同时，还应当注意充分发挥宏观调控软法的功能，以破解宏观调控法律责任（硬法责任）的两难。
总之，软法的概念并非法学者的凭空臆造，而是以国内外公共领域与私人领域广泛存在的软法规范为基础。事实上，在我国历次宏观调控中，软法发挥着重要作用。下文就以中央银行问责制及其在美国次贷危机之后的新发展为例，从政府在宏观调控中的软法责任的视角进一步探讨一下软法何以能规制宏观调控权。
免责声明：以上内容源自网络，版权归原作者所有，如有侵犯您的原创版权请告知，我们将尽快删除相关内容。
