(一)成本收益分析方法的渊源
成本收益分析是一种经济分析方法,其分析的对象是被视为“经济人”的市场主体,市场主体的行为目标是所谓的成本最小化或收益最大化。制度经济学将成本收益分析方法引入了政府规制领域或制度领域的研究。科斯在《社会成本问题》中明确指出,政府有能力以低于私人组织的成本进行某些活动,但政府行政机制本身并非不要成本,实际上,有时它的成本大得惊人;导致某些决策改善的现行制度的变化也会导致其他决策的恶化,因此,在设计和选择社会格局时,必须考虑各种社会格局的运行成本以及转成一种新制度的成本,应当考虑总的效果。[92]这就是科斯所提倡的方法的转变,这种方法实质上就是成本收益方法。我国学者在评述科斯的上述思想时指出,科斯证明了那种认为市场交易需要成本,政府矫正手段没有任何代价的观点是虚假的,问题的解决没有普遍的方法,只有对每一情形、每一制度进行具体的分析,才能提出符合实际的、基于成本收益分析选择的特定法律。[93]
经济法学者非常重视经济分析方法的研究与运用,对于成本收益分析方法,我国经济法学者以为,它就是通过成本和收益的比较,来分析、判断和评价法律主体的行为;它与法学上传统的权利—义务分析相比,成本与收益更为直观,比抽象的权利和义务更易于计算。[94]依据传统的权利义务理论,政府责任的基础在于政府行为对政府之义务的违反,何以判断政府义务之违反?其标准甚为不一,即使就商事判断规则而言,也存在较大疑难。反之,对于一项政府行为的成本收益分析是具体而直观的,或许有助于解决政府是否违反义务之抽象判断的难处。美国当代著名法学者孙斯坦在谈到如何判断政府机构实施了不法行为时指出,在美国的司法过程和成文法中存在成本收益默认原则,除非国会有明确的不同规定,政府机构可以通过免除规制规定的小风险,规定法定要求排除微量风险;政府机构可以拒绝制定超越了在经济上和技术上的可行性的规制;政府应当权衡发布规制措施的成本和收益。[95]
(二)成本收益分析与政府责任的预防
“法律责任的分配是通过‘惩前’的手段以达到‘毙后’的目的,同时也要激励适当,考虑规则对行为人的影响。”[96]经济法上的政府责任分配既要考虑其对市场主体行为的影响,也要考虑对政府工作人员的影响,也就是要全面考虑此种责任分配可能产生的成本与收益。成本收益分析要求对规制政策效应进行定性分析和定量分析;在收益不能弥补成本的情况下,若政府继续需要采取规制措施,则政府有义务说明相应理由,以增进人们对规制措施实际后果的了解。这就是成本收益分析的最大优点。从风险规制的视角看,成本收益分析能够纠正人们过于关注微小风险的偏见,促使政府考虑风险规制措施自身可能带来的风险负担,防止利益集团利用人们的“直觉毒理学家”式的直觉制定符合其自身利益的法律,以避免政府在风险规制上的“短视”。[97]可以说,成本收益分析方法比较全面地考虑了政府的双重风险地位及其影响,在政府作出规制行为之前进行成本收益分析也是对政府责任的预防;在其政府规制行为作出之后的成本效益分析也有助于对政府责任的判断。(https://www.xing528.com)
任何事物都有两面性,成本收益分析方法也有其自身的局限性。进行充分的成本收益分析需要大量的信息,而哈耶克也早已强调,与市场中的众多参与者所掌握的信息相比,政府严重缺乏信息。在完善信息公开、经济激励等制度提高政府信息能力,以充分发挥成本收益方法之功能的同时,欲克服政府责任的两难仍需要寻求其他的进路。
(三)美国成本收益分析的实践与启示
美国的孙斯坦教授预言,美国和世界上所有进行规制的国家都会或早或晚地成为采用成本收益分析的国家,政府的风险规制措施会越来越受到成本收益方法的评估,并称其为控制和降低风险的真正的全球性革命。美国总统里根早在1980年发布的12291号行政命令就正式确立了由美国行政管理和预算局对主要规制措施进行审查的制度,规定了各部门在“法律许可的范围内”必须遵守的实质性原则,其中就包括尽量采取成本收益分析;克林顿总统签署的12866号行政命令更进一步,要求规制机构必须评估规制措施的成本与收益,并且只有在成本超过收益时才能采取行动;美国国会通过的《毒物控制法》《联邦杀虫剂、除菌剂及灭鼠剂法》等法案明确要求规制机构采取规制措施前比较成本和收益。[98]
美国对政府规制措施的成本收益分析实践值得研究和借鉴。它也启示着我们,政府责任的两难决不应当成为政府逃避责任的借口。与美国相比,我国规制措施的出台随意性较大,成本收益分析尚未起步,政府规制的责任分配不明确。这些因素极大地制约了政府部门决策水平的提高。要解决这些问题,就应当加强对政府规制措施的成本收益分析,并以此为依据进行政府责任分配。与其他部门法学相比,经济分析方法是经济法学研究方法的优势所在,经济法学者应当发挥这一优势,加强政府规制措施的成本收益分析研究,既可以为政府部门提供理论参考,也可以进一步丰富经济法责任理论。
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