商业判断规则进路评析

（一）董事责任的商业判断规则简述

商业判断规则是法院审查公司董事行为的适当性、确定董事责任的司法审查准则，又被称为经营决断规则。从法理上看，它源于董事作为公司之受托人的谨慎职责。在美国特拉法州的经典案例Sinclair oil Corp.v.Levien中，法官对商业判断规则的理解是：“除非存在重大过失，法院不在事后介入董事会的决断。换言之，在没有相反证据时，法院推定董事会的决策是为了公司合理的目标正确作出的，法官不应事后用自己的观念评断何为正确的决策。”^[84]在Aronson v.Lcwis案中，该规则被表述成以下假定：“在作出经营决定上，公司董事们在了解情况的基础上出于善意和为了公司的最大利益的正直信念而采取行动。”^[85]这也表明了法院在审查董事的经营行为时所持的谨慎态度。因此，美国著名公司法专家罗伯特·C.克拉克在论及该规则时说，与令董事担忧的注意义务相比，提及经营判断规则就会给公司董事带来舒心的笑容，该规则意味着董事的经营决断不受法院或股东的质疑与推翻，并且董事不对其行使经营决断权的后果负责——甚至对看来曾是明显失策的决断——除非适用某些例外，如欺诈与利益冲突例外。^[86]

（二）政府责任的商业判断规则进路

董事责任的商业判断规则能否适用于政府责任呢？英国学者安东尼·奥格斯并未给出明确的回答，但指出了两者之间确实存在共同之处，也指出了代理责任在公共制度层面遭到的挑战。共同之处是两者都存在委托——代理问题，政府作为规制者的责任问题“其实质与雇佣专家从事盈利性工作时遭遇的问题并无差别”。^[87]我国学者正是基于这种共同性主张在追究官员的责任时借鉴商业判断规则，并称之为“业务”判断规则或“专业”判断规则：“如果其对于自己所为的某项行为不存在利益冲突，所作决策或判断有充分、可靠的依据，有理由相信其在特定形势或条件下作出此项决策或判断合乎其职责要求、调控目标和公共利益，就可以认为其适当地履行了职责而不必对其行为后果（包括负面后果）承担责任，反之该官员就应当对其行为的不良后果承担法律责任。”^[88]该学者并且以宏观调控与企业经营之间的相通为依据来论证商业判断规则作为衡量宏观调控行为之正当、合法与否之标准的合理性。另有学者基于董事注意义务的视角对领导责任进行了法律分析。以为领导责任类似于公司法上的“督导系统责任”：“红色警报”和“警察巡逻”的事前义务以及作为免责事由的“业务判断规则”。他指出，在公司法上，业务判断规则与责任保险、赔偿免除或者补偿一样是董事责任的免除机制，以避免董事出于对责任的畏惧而无所作为；将其援引到领导责任的时候，意味着如果过分追究政府官员责任，导致的结果是政府官员的无所作为。^[89](www.xing528.com)

（三）商业判断与政府责任的局限性

不难发现，我国学者在分析商业判断规则与政府责任关系的侧重点明显不同，前者侧重于借鉴商业判断规则解决政府责任判断的难题，以更好地追究政府责任；后者侧重于从政府组织的公共性与业务判断规则的关系论证领导责任免责的必要性。产生此种差异并不奇怪，因为商业判断规则本身就具有两面性：既是判断董事责任成立的规则，也是董事免责的规则。由于组织的公共性不断增强，董事免责或政府官员免责有其合理性，然免责也是有限度的，不可能对其所有行为都予以免责。只是依据商业判断规则，除非发生欺诈或利益冲突的例外，董事免责是推定的，这种推定或假设能否适用于对政府责任的判断呢？换句话，我们是否应该像相信董事是出于善意和公司利益最大化的信念进行经营活动一样相信政府的“善意”呢？霍布斯说，国家这个“利维坦”虽由所有的人民组成，但在身形和力量上远远大于自然人，这个人造之“人”拥有仅次于上帝或者在人间替代上帝的权力。自国家产生以来，权力的滥用或异化给人民带来的伤害或灾难在人类历史上不胜枚举。麦迪逊说：“如果人人都是天使，就根本不需要政府了，如果是天使统治人，就不需要对政府有任何外来的或内在的控制了。”^[90]正是由于政府不是天使，行政法治才要求政府权力必须法定。

另外，还必须强调商业判断规则中董事责任免责推定的前提条件之一：市场竞争特别是公司控制权竞争对董事行为的限制，即商业表现不佳会降低公司股份的价值，从而容易被收购，无能的管理层就会失去对公司的控制权。但是，在公共领域却不存在关心监管规制者绩效的单一的、相同的部门委托人群体，不同的委托阶层存在一系列不同层级的利益；而且规制者绩效的监管也缺乏像股票市场那样可行的利益——损失计算机制；最为关键的是，控制规制者并没有什么市场，作为主权委托者的人民并不能像股东那样轻易地“用脚投票”，也就是说，辞退无能的官员要比辞退无能的公司管理人员难得多。^[91]这或许是公务员职业在全球社会吃香的个中原因。