我国金融法制建设对风险社会法律责任制度改变的启示

“他山之石，可以攻玉。”美国所提出的金融危机责任费对于我国的金融法制建设也不乏借鉴意义，在政府救助金融危机成本的收回、金融业高管人员的薪酬控制与金融机构社会责任的强化等方面提供了新的法制建设思路。

（一）政府救助问题金融机构成本的收回

金融机构救助制度是防范和化解金融危机的重要法律制度。以银行业为例，国外立法规定的政府救助问题银行的制度主要有最后贷款人制度、存款保险基金制度、中央银行信誉支持制度等。除此之外，政府还可以动用财政资金直接向问题金融机构注入资金。众所周知，这些救助措施都要耗费成本，尤其是财政注资需要纳税人承担；另外，救助本身隐含着严重的道德风险。这也是美国金融危机救助计划迟迟难以在国会通过的重要原因。金融危机责任费就是要通过对被救助的金融机构追回救助费用，抑制道德风险，恢复政府干预与市场约束之间的平衡。

我国自实行市场经济体制以来，虽然没有发生过金融危机，却不乏救助金融机构的实践。1997年亚洲金融危机之后，为了使四大国有商业银行达到巴塞尔资本协议规定的资本充足率8%的要求，中央政府给四大国有商业银行注资2700亿元以补充资本金，并成立了四家金融资产管理公司剥离了四大商业银行1.4万亿元的不良资产；2003年为了配合对中国银行和中国建设银行的股份制改造，通过外汇储备金分别注资225亿美元；2005年中国工商银行也获得了150亿美元的政府注资；依据2008年国务院审议通过的《农业银行股份制改革实施总体方案》，中央汇金投资有限公司向中国农业银行注资约200亿美元。这些注资被媒体称之为“最后的午餐”，甚至是“免费的午餐”。然而，只要是实行市场经济体制，政府为了防范和化解金融风险对问题金融机构注资予以救助永远不可能是“最后的”，政府救助成本如何分担、救助措施的道德风险如何抑制等是金融救助法律制度建设不可回避的关键问题。

为了防范和化解金融风险，维护金融稳定，政府注资是必要的，却不应当是免费的，那样只会引发和累积新的更大的金融风险。因此，如何收回政府注资的成本应当是政府注资以后考虑的首要问题。政府注资获得的是股权，对股权投资而言，收回投资成本的方式不外乎分红、股权转让或退股。以后两种方式收回政府注资不现实，而且不利于维护金融稳定；而分红要以盈利为前提，分红的比例实际上取决于董事会的决策和股东大会的决议。“据汇金公司总经理谢平2005年估算，注资建设银行、中国银行获得的回报累计将接近3000亿元人民币。汇金在注资以后收益颇丰，但这部分收益不会冲抵国有银行的改革成本，不会让央行的资产负债表更加平衡，也不意味着纳税人不需要承担改革成本。”^[237]言下之意，政府注资的部分损失在所难免了。难怪获得政府注资的金融机构上至老总下至普通员工一片欢呼雀跃，因为他们确实获得了免费的午餐，至少是部分免费的午餐，他们的福利会因之而改善。没有获得者自然会黯然神伤。在实行了几百年市场经济的美国，朝野上下早就明白了政府注资金融机构的奥妙所在，要不然救助计划也不会在国会遭受如此之大的阻力，金融危机责任费也不会为华尔街如此反对，华尔街将因之不能再“白吃”。金融危机责任费的高明之处是，政府利用自身的特殊身份——不是一般的投资者，而是公共权力的执行者——通过征收特别税收的形式来收回政府注资。当然，美国政府只是提议这样做，能否这样做还必须通过美国国会制定法律授权。这也给了我们如下的启示：我国政府要收回政府注资的成本并不难，对接受了政府注资的金融机构征收一种特别税收就可以实现。

（二）金融业高管人员的薪酬控制

华尔街高管人员不顾金融机构自身安全及投资者利益而发放巨额奖金的类似现象在我国也同样存在，并成为社会公众关注的收入分配问题的重点所在。2008年3月金融机构的“天价薪酬”现象就引起了国家有关决策层的极大关注。这种现象的产生与金融行业鼓励冒险的薪酬机制不无关系，有的金融行业高级管理人员的高额薪酬甚至大大超过了依据其所承担的风险所应享有的收益水平。这种鼓励冒险的薪酬机制对于金融机构的风险防范带来了巨大的挑战，尤其是当这种本应由其自身承担的风险可能被外部化时，其冒险投机的欲望会更强烈。对国有控股金融机构而言，其高管人员外部化此种风险的可能性更大，因此更有必要对其高管人员的薪金水平加以控制。

为了实现收入分配的公平，我国许多部门进行了一些制度探索，如2009年9月人力资源和社会保障部等六部委联合发布了《关于进一步规范中央企业负责人薪酬管理的指导意见》；2010年2月财政部颁布了《中央金融企业负责人薪酬审核管理办法》；2010年3月银监会发布了《商业银行稳健薪酬监管指引》（以下简称《指引》），商业银行全体员工均成为规范薪酬的对象。

以上有关规定都将薪酬管理与绩效考核、风险约束和监管指标等挂钩。值得注意的是，银监会的指引规定了延付、止付及扣回制度，这是因为银行风险的暴露具有时滞性，延付、止付及扣回制度可以有效防止管理人员在风险暴露之前拿走薪酬或在风险暴露之后不退回薪酬，从而使其承担起风险，防止其将风险外部化。《指引》规定的薪酬扣回制度与金融危机责任费有异曲同工之妙，因为征收金融危机责任费的目的之一也是为了控制华尔街金融机构高管人员的薪金水平，防止其利用信息优势地位发放巨额奖金而损害投资者利益、危及金融稳定。当然，两者也有一定的区别。其一，金融危机责任费的征收对象是大型金融机构，是通过对金融机构的利润影响以间接控制高管人员的薪酬水平，而扣回制度直接针对的是金融机构的管理人员；其二，金融危机责任费是危机之后的一种措施，既是为了收回政府收回救助金融危机的成本，也是对金融危机之后大型金融机构经营行为风险的预防，扣回制度则主要是一种金融风险预防措施。不过，在使金融机构及其管理者对其自身行为所致风险承担起相应的责任这一点上，两者无疑是一致的。

（三）金融机构社会责任督促机制的完善

金融危机的爆发也从反面印证了金融领域企业社会责任的缺失及完善金融机构社会责任督促机制的必要性。自20世纪80年代企业社会责任运动兴起以来，有关企业社会责任的争议就未曾停止过。“利益最大化理论”以为，企业（公司）的社会责任就是为股东利益最大化目标而行为；“最低道德要求理论”以为，企业应当避免对别人造成损害并赔偿所引起的损害；“其他利益主体的利益保护理论”以为，企业要考虑所有同企业有利益关系的人的利益，包括股东、雇员、顾客、供应商、债权人和政府。^[238]金融机构高管人员出于对巨额奖金的追求所进行的高风险冒险经营行为实质上并不符合金融机构投资者利益最大化的目标，两者之间存在着较大的利益冲突；对其冒险经营行为所致的全部损害，大型金融机构及其高管人员并没有予以全部赔偿，而往往是通过政府对金融危机的救助将这些损害外部化给广大社会公众，因而也不符合最低道德要求，也表明这些金融机构的经营行为并没有考虑到其他利益相关人的利益。从责任承担的视角看，金融危机责任费旨在让大型金融机构对其冒险经营行为所造成的损害承担相应的责任，因而也是对金融机构社会责任的强化。

我国金融机构社会责任也正在兴起，许多商业银行发布了社会责任年度报告，银监会2007年发布的《关于加强银行业金融机构社会责任的意见》明确要求金融机构保护相关利益者的权益，但是该意见只是部门规章，而《商业银行法》与《公司法》等法律又没有明确银行践行社会责任的法律义务，监管机构对金融机构社会责任的履行也缺乏具有强制力的监管体系和统一的监管标准，使得商业银行践行社会责任方面处于无序状态，要纠正此种状态需要建立“硬法”与“软法”并施、外部督促力量与内控督促制度相结合的督促机制。^[239]金融危机责任费实质上是以“硬法”的形式强化金融机构的社会责任，这为完善我国金融机构社会责任的督促机制提供了新的思路。

【注释】

[1]以往对经济法责任社会性的研究主要是以市场主体之经济法责任（以下简称“市场主体责任”）为对象，本节对“经济法责任社会性”的研究也是如此。

[2]漆多俊：《经济法基础理论》，法律出版社2008年版，第150页。

[3]吕忠梅：《经济法律责任论》，载《法商研究》1998年第4期。

[4]参见郭洁：《经济法的法律责任探讨》，载《辽宁大学学报》（哲学社会科学版）2004年第2期。

[5]参见钟雯彬《经济法律责任社会性研究》，载《四川大学学报》（哲学社会科学版）2004年第1期。

[6]也有人称之为“经济法的社会公共性”，参见王保树、邱本：《经济法与社会公共性论纲》，载《法律科学》2000年第3期。

[7]谢增毅：《论经济法的社会性》，载《江海学刊》2003年第6期。

[8]有的使用“公共利益”、“社会公共利益”或“社会整体利益”等概念。

[9]李宜琛：《民法总则》，台湾正中书局1977年版，第44页。

[10]漆多俊：《经济法基础理论》，法律出版社2008年版，第150页。

[11]关于社会整体利益的相关研究可以参见以下论述：孙笑侠：《论法律与社会利益——对市场经济中公平问题的另一种思考》，载《中国法学》1995年第1期；李友根：《社会整体利益代表机制研究——兼论公益诉讼的理论基础》，载《南京大学学报》（哲学、人文科学、社会科学版）2002年第2期；冯果、万江：《求经世之道思济民之法——经济法之社会整体利益观诠释》，载《法学评论》2004年第3期；蒋悟真、李晟：《社会整体利益的法律维度——经济法基石范畴解读》，载《法律科学》2005年第1期；刘水林：《经济法的观念基础与规则构成——对“需要国家干预论”的反思与拓展》，载《现代法学》2006年第1期；石慧荣、李永成：《论社会整体利益的经济法调整》，载《学术研究》2007年第10期；周合星：《论社会整体利益的代表机制》，载《学术界》2007年第5期。

[12]参见李友根：《社会整体利益代表机制研究——兼论公益诉讼的理论基础》，载《南京大学学报》（哲学、人文科学、社会科学版）2002年第2期。

[13]参见李友根：《社会整体利益代表机制研究——兼论公益诉讼的理论基础》，载《南京大学学报》（哲学、人文科学、社会科学版）2002年第2期。

[14]薛波：《元照英美法词典》，法律出版社2003年版，第1116页。

[15]参见程宝山：《中国经济法纲要的理论定位》，转引自胡旭晟：《湘江法律评论》，湖南人民出版社1999年版，第226～239页。

[16]参见李友根：《社会整体利益代表机制研究——兼论公益诉讼的理论基础》，载《南京大学学报》（哲学、人文科学、社会科学版）2002年第2期。

[17]参见［德］卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》（上册），王晓晔、邵建东等译，法律出版社2003年版，第85页。

[18]参见［美］罗斯科·庞德：《法理学》第3卷，廖德宇译，法律出版社2007年版，第204页。

[19]划分公法与私法的“利益说”认为，在界定法律规则的性质时，关键要看法律主要保护的是个人利益即私人利益，还是所谓公共利益。

[20]参见［德］卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》（上册），王晓晔、邵建东等译，法律出版社2003年版，第4～5页。

[21]［日］村上政博：《日本禁止垄断法》，姜珊译，法律出版社2008年版，第165页。

[22]安建：《中华人民共和国反垄断法释义》，法律出版社2007年版，第12～13页。

[23]［英］弗里德利希·冯·哈耶克：《法律、立法与自由》（第2、3卷），邓正来等译，中国大百科全书出版社2000年版，第1页。

[24]［美］E.博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第345页。

[25]参见周凤举、纪祥：《关于80年代“法的社会性和阶级性问题”大论战——建国以来法学界重大事件研究（二十一）》，载《法学》1999年第2期。

[26]张文显：《法理学》，法律出版社2004年版，第45页。

[27]周凤举、纪祥：《关于80年代“法的社会性和阶级性问题”大论战——建国以来法学界重大事件研究（二十一）》，载《法学》1999年第2期。

[28]张文显：《法理学》，法律出版社2004年版，第45页。

[29]《马克思恩格斯全集》第25卷，人民出版社1974年版，第17页。

[30]庞德将法律的发展分为原始法、严格法、衡平法和自然法、法的发展成熟、法的社会化、世界法等几个阶段，分别论述了各个阶段法律的特征。

[31]伯吉斯（Burgess）语，转引自［美］罗斯科·庞德：《法理学》（第1卷），余履雪译，法律出版社2007年版，第349页。

[32]［美］罗斯科·庞德：《法理学》（第1卷），余履雪译，法律出版社2007年版，第345页。

[33]［美］罗斯科·庞德：《法理学》（第1卷），余履雪译，法律出版社2007年版，第356～377页。

[34]［德］罗尔夫·斯特博：《德国经济行政法》，苏颖霞、陈少康译，中国政法大学出版社1999年版，第63页。

[35]［德］卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》（上册），王晓晔、邵建东等译，法律出版社2003年版，第69页。

[36]［德］卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》（上册），王晓晔、邵建东等译，法律出版社2003年版，第70页。

[37]［德］卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》（上册），王晓晔、邵建东等译，法律出版社2003年版，第70页。

[38]参见［德］拉德布鲁赫：《法学导论》，米健、朱林译，中国大百科全书出版社1997年版，第77页。

[39]参见［英］弗里德利希·冯·哈耶克：《法律、立法与自由》（第2、3卷），邓正来等译，中国大百科全书出版社2000年版，第476页。

[40]参见［日］美浓部达吉：《公法与私法》，黄冯明译，中国政法大学出版社2003年版，第234～250页。

[41]［日］穗积重远：《法理学大纲》，李鹤鸣译，中国政法大学出版社2005年版，第129页。

[42]梁慧星：《民法总论》，法律出版社2004年版，第38页。

[43]梁慧星：《民法总论》，法律出版社2004年版，第39页。

[44]王全兴、管斌：《经济法与社会法关系初探》，载《现代法学》2003年第2期。

[45]董保华、郑少华：《社会法——对第三法域的探索》，载《华东政法学院学报》1999年第1期。

[46]王全兴、管斌：《经济法与社会法关系初探》，载《现代法学》2003年第2期。

[47]涂纪亮：《维特根斯坦后期哲学思想研究》，江苏人民出版社2005年版，第66页。

[48]［美］弗朗西斯·福山：《历史的终结及最后之人》，黄胜强、许铭原译，中国社会科学出版社2003年版，第371页。

[49]［美］弗朗西斯·福山：《大分裂——人类本性与社会秩序的重建》，刘榜离等译，中国社会科学出版社2002年版，第8页。

[50]［英］露丝·利维塔斯：《风险与乌托邦的话语》，载［英］芭芭拉·亚当等：《风险社会及其超越：社会理论的关键议题》，赵延东、马缨等译，北京出版社2005年版，第307页。

[51]王飞：《图瓦卢50年后沉入海底　居民要求全球向其道歉》，http://news.sina.com.cn/w/2009-12-02/040819168898.shtml，最后访问日期：2009年12月3日。

[52]弗朗西斯·福山认为，作为威斯特伐利亚体系基石的主权和民族国家原则已经受到侵蚀，因为一国内部治理问题往往同国际体系中的其他成员密切相关，软弱无能国家或失败国家已经成为当今世界诸如贫困、艾滋病、恐怖主义等许多严重问题的根源，因此，弱国家的国家构建为侵犯该国家的主权提供了一种国际合法性。参见［美］弗朗西斯·福山：《国家构建：21世纪的国家治理与世界秩序》，黄胜强、许铭原译，中国社会科学出版社2003年版，第90～113页。

[53]张文显：《法理学》，法律出版社2004年版，第117页。

[54]漆多俊：《经济法基础理论》，法律出版社2008年版，第150页。此论也表明，目前对经济法责任社会性的探讨，主要是针对市场主体的经济法责任而言。

[55]唯实论认为社会是一个抽象于具体个人而存在的客观实体；唯名论认为社会只是一种假象，不过是由于具体的人的相互联系而成。

[56]对于社会认识的唯名论与唯实论之争，类似于有关法人本质的“法人拟制说”与“法人实在说”之争。

[57]参见傅浩：《证券投资者赔偿制度国际比较研究》，载《证券市场导报》2002年第1期。

[58]钟雯彬：《经济法律责任社会性研究》，载《四川大学学报》（哲学社会科学版）2004年第1期。

[59]参见黎四奇：《对我国证券投资者保护基金制度之检讨与反思》，载《现代法学》2008年第1期。

[60]张文显：《法理学》，法律出版社2004年版，第120页。

[61]参见［澳］皮特·凯恩：《法律与道德中的责任》，罗李华译，商务印书馆2008年版，第79、80、402页。

[62]参见孙笑侠：《公、私法责任分析——论功利性补偿与道义性惩罚》，载《法学研究》1994年第6期。

[63]孙笑侠：《公、私法责任分析——论功利性补偿与道义性惩罚》，载《法学研究》1994年第6期。

[64]邓峰：《论经济法上的责任——公共责任与财务责任的融合》，载《中国人民大学学报》2003年第3期。

[65]《马克思恩格斯全集》第6卷，中共中央编译局译，人民出版社1961年版，第291～292页。

[66]［英］亚当·斯密：《国民财富的性质和原因的研究》（下卷），郭大力、王亚南译，商务印书馆1974年版，第27页。

[67]［美］R.H.科斯：《社会成本问题》，载［美］R.科斯、A.阿尔钦、D.诺斯等：《财产权利与制度变迁——产权学派与新制度学派译文集》，刘守英等译，上海三联书店、上海人民出版社1994年版，第3页。

[68]［美］R.H.科斯：《社会成本问题》，载［美］R.科斯、A.阿尔钦、D.诺斯等：《财产权利与制度变迁——产权学派与新制度学派译文集》，刘守英等译，上海三联书店、上海人民出版社1994年版，第4页。

[69]［美］R.H.科斯：《社会成本问题》，载［美］R.科斯、A.阿尔钦、D.诺斯等：《财产权利与制度变迁——产权学派与新制度学派译文集》，刘守英等译，上海三联书店、上海人民出版社1994年版，第52页。

[70]［美］斯蒂格利茨：《经济学》（上册），梁小民、黄险峰译，中国人民大学出版社2000年版，第138页。

[71]［美］平狄克、鲁宾费尔德：《微观经济学》，张军等译，中国人民大学出版社2000年版，第560～564页。

[72]乌尔里希·贝克：《风险社会政治学》，刘宁宁、沈天宵译，载《马克思主义与现实》2005年第3期。

[73]［英］露丝·利维塔斯：《风险与乌托邦的话语》，载［英］芭芭拉·亚当等：《风险社会及其超越：社会理论的关键议题》，赵延东、马缨等译，北京出版社2005年版，第307页。

[74]［德］柯武刚、史漫飞：《制度经济学：社会秩序与公共政策》，韩朝华译，商务印书馆2000年版，第216～217页。

[75]［德］乌尔里希·贝克：《风险社会》，何博闻译，译林出版社2004年版，第21页。

[76]参见［英］尼古拉斯·斯特恩：《气候变化经济学》（上），季大方译，载《经济社会体制比较》2009年第6期，第1～13页。

[77]李丽平等：《国际贸易视角下的中国碳排放责任分析》，载张坤民等：《低碳经济论》，中国环境科学出版社2008年版，第235页。

[78]参见陈雨露、汪昌云：《金融学文献通论》（宏观金融卷），中国人民大学出版社2006年版，第474、549页。

[79]［德］柯武刚、史漫飞：《制度经济学：社会秩序与公共政策》，韩朝华译，商务印书馆2000年版，第239页。

[80]［美］罗伯特·D.考特、托马斯·S.尤伦：《法和经济学》，施少华、姜建强等译，上海财经大学出版社2002年版，第248页。

[81]尽管现代科学技术的发展如网络增加了人们获得信息的便利，但是信息的复杂化、专业化也增加了人们搜寻、辨别信息的成本。如在生产者、经营者与消费者之间、制造污染的工厂与受污染的社会大众之间信息的不对称就非常明显，而在金融创新领域，经营金融创新产品的金融机构与其消费者之间的信息不对称则更为严重。

[82]［美］罗伯特·D.考特、托马斯·S.尤伦：《法和经济学》，施少华、姜建强等译，上海财经大学出版社2002年版，第248页。

[83]［美］罗伯特·D.考特、托马斯·S.尤伦：《法和经济学》，施少华、姜建强等译，上海财经大学出版社2002年版，第374～375页。

[84]邱聪智：《民法研究》，中国人民大学出版社2002年版，第230页。

[85]参见梁慧星：《从近代民法到现代民法——二十世纪民法回顾》，载《中外法学》1997年第2期。

[86]参见［德］乌尔里希·贝克：《风险社会》，何博闻译，译林出版社2004年版，第19～30页。

[87]蔡从燕：《风险社会与国际争端解决机制的解构与重构》，载《法律科学》2008年第1期。

[88]通说以为，因果关系在民事责任原理上具有双重作用：一是判断责任是否成立，二是判断赔偿范围如何。然日本学者平井宜雄认为，“相当因果关系”是一个“假象问题”，不过是一种“价值衡量”或“保护范围”的化身而已，主张排除这一概念，而对于责任成立之判断还原为事实因果关系，对于赔偿范围之判断，代之以利益衡量或政策酌定。关于因果关系理论的发展，参见邱聪智：《民法研究》，中国人民大学出版社2002年版，第220～230页。

[89]胡元聪：《法与经济学视野中的外部性及其解决方法分析》，载《现代法学》2007年第6期。

[90]关于行政责任与经济法责任关系的论述可以参见“经济法责任的独立性辨析”的相关论述。

[91]［美］R.H.科斯：《社会成本问题》，载［美］R.科斯、A.阿尔钦、D.诺斯等：《财产权利与制度变迁——产权学派与新制度学派译文集》，刘守英等译，上海三联书店、上海人民出版社1994年版，第23页。

[92]如我国《刑法》在第六章“妨碍社会管理秩序罪”的第六节专门规定了“破坏环境资源保护罪”。

[93]［美］R.H.科斯：《社会成本问题》，载［美］R.科斯、A.阿尔钦、D.诺斯等：《财产权利与制度变迁——产权学派与新制度学派译文集》，刘守英等译，上海三联书店、上海人民出版社1994年版，第23页。

[94]［德］乌尔里希·贝克：《风险社会》，何博闻译，译林出版社2004年版，第47页。

[95]［英］安东尼·吉登斯：《失控的世界》，周红云译，江西人民出版社2001年版，第31页。

[96]此外，政府行为也是风险的重要来源，关于政府的风险地位及其责任问题将在下一章论述。

[97]［美］平狄克、鲁宾费尔德：《微观经济学》，张军等译，中国人民大学出版社2000年版，第561页。

[98]［美］R.H.科斯：《社会成本问题》，载［美］R.科斯、A.阿尔钦、D.诺斯等：《财产权利与制度变迁——产权学派与新制度学派译文集》，刘守英等译，上海三联书店、上海人民出版社1994年版，第24页。

[99]李昌麒：《经济法学》，法律出版社2007年版，第5页。

[100]周林彬：《法律经济学论纲》，北京大学出版社1998年版，第266页。当然，经济法并非唯一的将外部性内在化的制度设计，上文论及的侵权法、行政法与刑法等都具有这方面的功能。

[101]周林彬：《法律经济学论纲》，北京大学出版社1998年版，第266页。

[102]参见刘水林：《经济法的基本方法论探讨》，载《中南民族大学学报》（人文社会科学版）2005年第2期。

[103]漆多俊：《经济法基础理论》，法律出版社2008年版，第150页。

[104]参见梁慧星：《从近代民法到现代民法——二十世纪民法回顾》，载《中外法学》1997年第2期。

[105]杨紫烜：《经济法》，北京大学出版社、高等教育出版社2008年版，第95页。

[106]杨紫烜：《经济法》，北京大学出版社、高等教育出版社2008年版，第96页。

[107]参见张文显：《法哲学范畴研究》，中国政法大学出版社2001年版，第124～125页。

[108]参见邱聪智：《民法研究》，中国人民大学出版社2002年版，第213页。

[109]杨紫烜：《经济法》，北京大学出版社、高等教育出版社2008年版，第232页。

[110]安健：《中华人民共和国反垄断法释义》，法律出版社2007年版，第103页。

[111]李昌麒：《经济法——国家干预经济的基本法律形式》，四川人民出版社1999年版，第509页。

[112]吴晓燕：《论环境侵权的民事责任》，广西师范大学2006年硕士学位论文。

[113]吴晓燕：《论环境侵权的民事责任》，广西师范大学2006年硕士学位论文。

[114]参见那力：《国际环境损害责任的两个重大变化》，载《法商研究》2006年第6期。(www.xing528.com)

[115]参见［德］乌尔里希·贝克：《世界风险社会》，吴英姿、孙淑敏译，南京大学出版社2004年版，第72页。

[116]参见［英］露丝·利维塔斯：《风险与乌托邦的话语》，载［英］芭芭拉·亚当等：《风险社会及其超越：社会理论的关键议题》，赵延东、马缨等译，北京出版社2005年版，第307页。

[117]参见邓峰：《论经济法上的责任——公共责任与财务责任的融合》，载《中国人民大学学报》2003年第3期。此处的“经济责任”与“经济法责任”含义相同，只是称谓不同而已。

[118]参见张守文：《经济法理论的重构》，人民出版社2004年版，第433页。

[119]张守文：《经济法学》，北京大学出版社2005年版，第88页。

[120]史际春：《经济法》，中国人民大学出版社2005年版，第123页。

[121]吕忠梅、陈虹：《经济法原论》，法律出版社2007年版，第227页。

[122]参见邱本：《经济法总论》，法律出版社2007年版，第271～272页。

[123]杨紫烜：《经济法》，北京大学出版社、高等教育出版社2008年版，第96页。

[124]关于哈特的法律责任论，参见张文显：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社2006年版，第396～404页。

[125]参见程东峰：《角色论——责任伦理的逻辑起点》，载《皖西学院学报》2007年第4期。

[126]经济法学界以前未曾使用“身份性”一词来表述经济法责任的特征，笔者最初使用的也是“角色性”一词，承蒙厦门大学法学院林秀芹教授的指导与启发才改用“身份性”一词，觉得更为到位，更契合法律社会化进程中对强势主体与弱势主体进行“身份调整”的经济法意蕴。在此谨致谢意。

[127]参见［意］阿尔多·贝特鲁奇：《从身份到契约与罗马的身份制度》，徐国栋译，载《现代法学》1997年第6期。

[128]［日］川岛武宜：《现代化与法》，申政武、渠涛译，中国政法大学出版社2004年版，第103页。

[129]关于西方契约理论的起源，参见郑云瑞：《西方契约理论的起源》，载《比较法研究》1997年第3期。

[130]参见张传玺：《中国古代契约资料概述》，载《法律文献信息研究》2005年第2期。

[131]［德］康德：《法的形而上学原理》，沈叔平译，商务印书馆1991年版，第89页。

[132]［日］川岛武宜：《现代化与法》，申政武、渠涛译，中国政法大学出版社2004年版，第106页。

[133]［日］川岛武宜：《现代化与法》，申政武、渠涛译，中国政法大学出版社2004年版，第106页。

[134]［日］星野英一：《私法中的人》，王闯译，中国法制出版社2004年版，第16页。

[135]［日］星野英一：《私法中的人》，王闯译，中国法制出版社2004年版，第17页。

[136]苏号朋：《论契约自由兴起的历史背景及其价值》，载《法律科学》1999年第5期。

[137]李永军：《从契约自由原则的基础看其在现代合同法上的地位》，载《比较法研究》2002年第4期。

[138]姚新华：《契约自由论》，载《比较法研究》1997年第1期。

[139]姚新华：《契约自由论》，载《比较法研究》1997年第1期。

[140]姚新华：《契约自由论》，载《比较法研究》1997年第1期。

[141]参见徐国栋：《民法基本原则解释——成文法局限性之克服》，中国政法大学出版社2001年版，第204～205页。

[142]［日］星野英一：《私法中的人》，王闯译，中国法制出版社2004年版，第17页。

[143]［英］亨利·梅因：《古代法》，沈景一译，商务印书馆1959年版，第79页。

[144]参见江平：《罗马法精神与当代中国立法》，载《中国法学》1995年第1期。

[145]参见汪太贤：《论罗马法复兴对近代西方法治理念的奠定》，载《现代法学》2000年第6期。

[146]参见严存生：《西方法律思想史》，法律出版社2004年版，第125～127页。

[147]李永军：《从契约自由原则的基础看其在现代合同法上的地位》，载《比较法研究》2002年第4期。

[148]参见尹田：《法国现代合同法》，法律出版社1995年版，第19页。

[149]［英］亨利·梅因：《古代法》，沈景一译，商务印书馆1959年版，第97页。

[150]［英］亨利·梅因：《古代法》，沈景一译，商务印书馆1959年版，第96页。

[151]［英］亨利·梅因：《古代法》，沈景一译，商务印书馆1959年版，第172页。

[152]梁慧星：《民法总论》，法律出版社2004年版，第37页。

[153]［日］星野英一：《私法中的人》，王闯译，中国法制出版社2004年版，第12页。

[154]［日］星野英一：《私法中的人》，王闯译，中国法制出版社2004年版，第11～13页。

[155]［日］星野英一：《私法中的人》，王闯译，中国法制出版社2004年版，第14页。

[156]参见邱本、董进宇、郑成良：《从身分到契约》，载《社会科学战线》1997年第5期。

[157]［日］星野英一：《私法中的人》，王闯译，中国法制出版社2004年版，第15页。

[158]参见［日］川岛武宜：《现代化与法》，申政武、渠涛等译，中国政法大学出版社2004年版，第101页。

[159]陈刚：《从身份到契约》，载《南京师大学报》（社会科学版）2005年第1期。

[160]［美］格兰特·吉尔莫：《契约的死亡》，曹士兵，等译，载梁慧星：《民商法论丛》第3卷，法律出版社1995年版，第199页。

[161]［美］格兰特·吉尔莫：《契约的死亡》，曹士兵，等译，载梁慧星：《民商法论丛》第3卷，法律出版社1995年版，第290页。

[162]在德国，豪普特教授在1941年发表的《论事实契约关系》一文提出了“事实契约关系理论”，并为1956年德国最高法院的一个停车场收费判决所采纳，对传统契约观念产生了重大冲击。参见王泽鉴：《事实上之契约关系》，载王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第1册），中国政法大学出版社1998年版，第103～124页。

[163]［日］内田贵：《契约的再生》，胡宝海译，载梁慧星：《民商法论丛》第3卷，法律出版社1995年版，第332页。

[164]［日］内田贵：《契约的再生》，胡宝海译，载梁慧星：《民商法论丛》第3卷，法律出版社1995年版，第332页。

[165]万向群：《美国契约理论的历史发展和思想渊源》，载梁慧星：《民商法论丛》第6卷，法律出版社1997年版，第436页。

[166]钱玉林：《内田贵与吉尔莫的对话——解读〈契约的再生〉》，载《北大法律评论》第5卷，法律出版社2003年版，第254页。

[167]钱玉林：《内田贵与吉尔莫的对话——解读〈契约的再生〉》，载《北大法律评论》第5卷，法律出版社2003年版，第254页。

[168]参见梁慧星：《从近代民法到现代民法》，载《中外法学》1997年第2期。

[169]［美］伯纳德·施瓦茨：《美国法律史》，王军，等译，中国政法大学出版社1997年版，第23页。

[170]参见［日］内田贵：《契约的再生》，胡宝海译，载梁慧星：《民商法论丛》第3卷，法律出版社1995年版，第323～327页。

[171]［日］星野英一：《私法中的人》，王闯译，中国法制出版社2004年版，第65页。

[172]［德］卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》，王晓晔、邵建东，等译，法律出版社2004年版，第70页。

[173]施米德林为第三届奥地利法学家会议所撰写的鉴定，转引自［德］卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》，王晓晔、邵建东，等译，法律出版社2004年版，第70页。

[174]转引自［日］星野英一：《私法中的人》，王闯译，中国法制出版社2004年版，第74页。

[175]［日］星野英一：《私法中的人》，王闯译，中国法制出版社2004年版，第75页。

[176]［日］星野英一：《私法中的人》，王闯译，中国法制出版社2004年版，第84～85页。

[177]董保华、周开畅：《也谈“从契约到身份”——对第三法域的探索》，载《浙江学刊》2004年第1期。

[178]参见［奥］阿兰·斯科特：《风险社会还是焦虑社会？有关风险、意识与共同体的两种观点》，载［英］芭芭拉·亚当等：《风险社会及其超越：社会理论的关键议题》，赵延东、马缨，等译，北京出版社2005年版，第50页。

[179]［英］芭芭拉·亚当、约斯特·房龙：《重新定位风险：对社会理论的挑战》，载［英］芭芭拉·亚当等：《风险社会及其超越：社会理论的关键议题》，赵延东、马缨，等译，北京出版社2005年版，第5页。

[180]［德］乌尔里希·贝克：《风险社会》，何博闻译，译林出版社2004年版，第36页。

[181]［德］乌尔里希·贝克：《风险社会》，何博闻译，译林出版社2004年版，第45页。

[182]［德］乌尔里希·贝克：《风险社会》，何博闻译，译林出版社2004年版，第38页。

[183]飞去来器是一种抛出去又会重新回来的武器。贝克所指“飞去来器效应”的意思是，生产风险或从中得益的人会受到风险的报应。

[184]［德］乌尔里希·贝克：《风险社会》，何博闻译，译林出版社2004年版，第38页。

[185]参见张守文：《经济法理论的重构》，人民出版社2004年版，第347页。

[186]关于两种框架的评析，可参见杨紫烜：《经济法》，北京大学出版社、高等教育出版社2008年版，第96～98页。

[187]转引自［奥］阿兰·斯科特：《风险社会还是焦虑社会？有关风险、意识与共同体的两种观点》，载［英］芭芭拉·亚当等：《风险社会及其超越：社会理论的关键议题》，赵延东、马缨，等译，北京出版社2005年版，第48页。

[188]［德］乌尔里希·贝克：《风险社会》，何博闻译，译林出版社2004年版，第44页。

[189]［德］乌尔里希·贝克：《风险社会》，何博闻译，译林出版社2004年版，第44页。

[190]转引自邱聪智：《民法研究》，中国人民大学出版社2002年版，第213页。

[191]参见［美］查尔斯·德伯：《公司帝国：公司对政府和个人权利的威胁》，闫正茂译，中信出版社2004年版，第65页下。

[192]应飞虎：《从信息视角看经济法基本功能》，载《现代法学》2001年第6期。

[193]参见［美］平狄克、鲁宾费尔德：《微观经济学》，张军等译，中国人民大学出版社2000年版，第371～372页。

[194]垄断性主体也有它的劣势，如垄断性主体一般规模大，行政管理成本高，经营决策不及竞争性主体灵活，等等。

[195]根据我国《中小企业促进法》所制定的《中小企业标准暂行规定》分别针对工业、建筑业、批发和零售业、交通运输和邮政业、住宿和餐饮业等规定了中小企业的标准。如中小型工业企业的职工人数2000人以下，或销售额30000万元以下，或资产总额为40000万元以下。中型工业企业须同时满足职工人数300人及以上，销售额3000万元及以上，资产总额4000万元及以上。

[196]参见刘志荣、姜长云：《国外中小企业支持政策的演变趋势》，载《经济研究参考》2009年第64期。

[197]参见［日］金泽良雄：《经济法概论》，满达人译，中国法制出版社2005年版，第290～303页。

[198]参见［美］斯蒂格利茨：《经济学》，梁小民、黄险峰译，中国人民大学出版社2000年版，第359～363页。

[199]参见冯必扬：《不公平竞争风险》，社会科学文献出版社2007年版，第68～70页。

[200]［日］星野英一：《私法中的人》，王闯译，中国法制出版社2004年版，第50页。

[201]参见梁慧星：《从近代民法到现代民法——二十世纪民法回顾》，载《中外法学》1997年第2期。

[202]参见董保华、周开畅：《也谈“从契约到身份”——对第三法域的探索》，载《浙江学刊》2004年第1期。

[203]［日］星野英一：《私法中的人》，王闯译，中国法制出版社2004年版，第72～73页。

[204]董保华、周开畅：《也谈“从契约到身份”——对第三法域的探索》，载《浙江学刊》2004年第1期。

[205]［日］金泽良雄：《经济法概论》，满达人译，中国法制出版社2005年版，第31页。

[206]依据王全兴教授的论述，社会法有广义、狭义和中义之分。广义的社会法指法律体系分类上的第三法域；狭义的社会法指劳动法和社会保障法；中义的社会法介于两者之间，包含狭义的社会法与经济法。关于社会法的界定、演变及经济法与社会法的关系的详细论述可参见王全兴：《经济法基础理论专题研究》，中国检察出版社2002年版，第142～158页。李昌麒教授认为，社会法不是经济法发展的终极进路，经济法与社会法是同属于第三法域下的两个并行的法部门。参见李昌麒等：《经济法与社会法关系考辨》，载《现代法学》2003年第5期。

[207]［美］格兰特·吉尔莫：《契约的死亡》，曹士兵等译，载梁慧星：《民商法论丛》第3卷，法律出版社1995年版，第203页。

[208]参见我国《反垄断法》第46条、第47条、第48条。

[209]［美］约翰·罗尔斯：《正义论》，何怀宏，等译，中国社会科学出版社1988年版，第303页。

[210]［美］约翰·罗尔斯：《正义论》，何怀宏，等译，中国社会科学出版社1988年版，第76页。

[211]［美］约翰·罗尔斯：《正义论》，何怀宏，等译，中国社会科学出版社1988年版，第101页。

[212]参见［澳］皮特·凯恩：《法律与道德中的责任》，罗李华译，商务印书馆2008年版，第284～336页。

[213]2001 OCC Guidance，6 Fed.Banking L.Rep.（CCH）63～792，at 73，299-30.

[214]奥巴马称高管人员的高额奖金是“下流的奖金”（obscene bonuses）。高管人员给自己发放巨额奖金，实质上源于委托代理中的道德风险。为了控制金融机构的高管人员发放高额奖金，奥巴马曾提出“限薪令”。与美国不同的是，英国财政大臣阿利斯泰尔·达林曾经在2009年12月9日声称，对每笔数额超过2.5万英镑的奖金一次性征收50%的奖金税，以从根本上改变银行业鼓励冒险的“薪酬机制”；法国也紧随其后宣布对银行业员工2009年度超过2.75万欧元的奖金征税50%。但迄今为止，两国政府均尚未出台具体的相关操作细节。金融危机责任费则是美国政府拟对大型金融机构征收的一种特别税收。

[215]Remarks by the President on the Financial Crisis Responsibility Fee［EB/OL］.http://www.whitehouse.gov/the-press-office/remarks-president-financial-crisis-responsibility-fee，最后访问日期：2010年2月9日。

[216]《奥巴马欲征金融危机责任费华尔街人士强烈不满》，http://stock.hexun.com/2010-01-15/122374941.html，最后访问日期：2010年2月11日。

[217]《盖特纳称可能延长“金融危机责任费”征收时间》，http://news.xinhuanet.com/world/2010-02/03/content_12924765.html，最后访问日期：2010年2月11日。

[218]李倩：《爱泼斯坦：金融危机责任费只是妒忌的产物》，http://www.dzwww.com/rollnews/finance/201001/t20100120_5499909.html，最后访问日期：2010年4月25日。

[219]朱四倍：《美国征收金融危机责任费的启示》，http://news.sina.com.cn/pl/2010-01-16/091919481243.html，最后访问日期：2010年2月25日。

[220]［美］罗斯科·庞德：《通过法律的社会控制》，沈宗灵译，商务印书馆1984年版，第

[221]岳彩申、楚建会：《论金融创新领域法律责任制度的改革与完善——美国次级贷款危机的教训与启示》，载《法学论坛》2009年第3期。

[222]张守文：《金融危机的经济法解释》，载《法学论坛》2009年第3期。

[223]参见齐萌：《美国次贷危机救助的法律规制及启示》，载《财经科学》2009年第4期。

[224]刘水林：《经济法责任体系的二元结构及二重性》，载《政法论坛》2005年第2期。

[225]黎四奇：《对美国救市方案之评价及其对我国之启示》，载《法律科学》2009年第1期。

[226]岳彩申、楚建会：《论金融创新领域法律责任制度的改革与完善——美国次级贷款危机的教训与启示》，载《法学论坛》2009年第3期。

[227]［美］弗朗西斯·福山：《历史的终结及最后之人》，黄胜强、许铭原译，中国社会科学出版社2003年版，第371页。

[228]［美］弗朗西斯·福山：《大分裂——人类本性与社会秩序的重建》，刘榜离等译，中国社会科学出版社2002年版，第8页。

[229]［英］露丝·利维塔斯：《风险与乌托邦的话语》，载［英］芭芭拉·亚当等：《风险社会及其超越：社会理论的关键议题》，赵延东、马缨等译，北京出版社2005年版，第307页。

[230]岳彩申、楚建会：《论金融创新领域法律责任制度的改革与完善——美国次级贷款危机的教训与启示》，载《法学论坛》2009年第3期。

[231]陈雨露、汪昌云：《金融学文献通论》（宏观金融卷），中国人民大学出版社2006年版，第474页。

[232]［美］诺内特、塞尔兹尼克：《转变中的法律和社会》，张志铭译，中国政法大学出版社1994年版，第18页。

[233]参见刘普生：《论经济法的回应性》，载《法商研究》1999年第2期。

[234]［美］约翰·罗尔斯：《正义论》，何怀宏等译，中国社会科学出版社1988年版，第303页。

[235]［美］约翰·罗尔斯：《正义论》，何怀宏等译，中国社会科学出版社1988年版，第76页。

[236]［美］约翰·罗尔斯：《正义论》，何怀宏等译，中国社会科学出版社1988年版，第101页。

[237]叶檀：《拿什么拯救中国经济》，http://news.lanshizi.com/preview/849/，最后访问日期：2010年5月26日。

[238]张民安：《公司法上的利益平衡》，北京大学出版社2003年版，第2～7页。

[239]刘志云：《商业银行社会责任的兴起及其督促机制的完善》，载《法律科学》2010年第1期。