经济法对金融危机责任费正当性的解释

（一）金融危机的法律责任制度视角反思

尽管此次金融危机已经远离，但是危机的教训却值得深思。对金融危机责任费的不同看法也反映了人们对金融危机产生原因以及后危机时代如何防范金融风险的不同看法。金融危机责任费为法律人提供的现实反思路径是，政府救助金融危机的成本应当由谁承担？危机暴露了以往法律制度存在的哪些缺陷？如何改革和完善法律制度以更好地防范金融风险维护金融稳定？作为一种包含强力的社会控制工具，法律对社会关系的调整和安排必须最终地依靠强力，没有强力的法治就像“不发光的灯，不燃烧的火”，人们服从法律的习惯在不小的程度上是意识到如果他们坚持反社会的残余，那么强力就会适用于他们。^[220]法律责任作为法律运行的保障机制就是法的强力的体现，改革或完善法律责任制度应当是法律人反思金融危机的依归，事实上已有法律人做出了有益的探讨。因此，在回应金融危机责任费的上述社会反应之前，有必要从法律责任制度的视角对此次危机的发生加以反思。

有人指出，法律责任制度的失灵是次贷危机中的一个基本事实，金融自由化趋势下主导的法律鼓励金融创新和冒险投机，却没有对金融机构及其管理层在经营金融创新产品的过程中带来风险的行为规定任何实质性的责任，导致了风险、收益与责任的失衡，背离了公平的责任理念。^[221]这就指出了引发金融危机的法律责任制度的缺陷。有人重点探讨了解决金融危机的法律责任问题，指出金融危机的解决应当是解决好责任的承担问题，明晰相关主体的义务和责任；其中，经济法上的信用减等、资格减免等责任形式非常重要；解决金融危机涉及的责任包括私人主体的责任，也包括政府的责任；这些责任的承担或分配很复杂，尚有待深入研究。^[222]有人强调，应当健全金融危机救助中的责任追究机制，要对政府不当救助、滥用救助权等违法行为所应承担的法律后果作出明确规定。^[223]

从经济法的视角看，以上探讨比较明显地体现了经济法责任体系的二元结构，即两种性质不同的责任主体承担两种不同性质的责任：一是政府的经济法责任，它是作为社会有机整体代表所承担的责任；二是由功能个体（市场主体）承担的经济法责任。^[224]以对金融危机的反思为例，当前的探讨更多的是从市场主体责任的缺失来分析危机产生的原因，而从政府责任的视角来探讨金融危机救助的责任。但是，政府与市场之区隔并非绝对，而是对立的统一体，政府承担起金融危机救助的责任可能会使得市场主体逃避其本应承担的责任，从而导致市场主体的道德风险。“这种风险由政府承担、利益归于自己的盘算就必将刺激这些金融机构有恃无恐地从事一些高风险性的投资行为。可以断言的是，作为美国大萧条后的此次危机在被救助的同时所衍生的道德风15页。险又为下一轮更凶猛的危机埋下了可怕的种子。”^[225]正是出于对这种道德风险的担心，美国总统奥巴马说，不能让华尔街赚了钱转身就跑，并一直在努力寻求相应的对策，从“限薪令”到金融危机责任费都是这种努力的体现。如何在政府与市场主体之间重新分配责任，以纠正因政府救助的道德风险所致的政府与市场之间的失衡，成为后金融危机时代法律关注的重点。就此而言，对大型金融机构征收金融危机责任费，让其最终承担起政府救助金融危机的成本有助于恢复政府与市场之间的平衡。当然，这种责任的分配已经突破了传统的法律责任理论，只有从经济法责任的本质入手，才能正确认识和把握此种责任分配的正当性。

（二）金融危机责任费对政府与市场之间失衡的纠正

从形式上看，金融危机责任费是通过专门立法对大型金融机构征收的一种特殊的税，其直接目的是以“税美元”的形式收回政府救助金融危机的成本，缓解美国政府的财政赤字危机。怎样收回？就是由引发了此次金融危机的大型金融机构承担，而且这些金融机构事实上也受益于政府救助并重新获得了高额的利润，因而也有这样的承受能力。最重要的是，如果不让这些金融机构承担这些成本，就会使得这些金融机构的投机行为“收益自享，风险却由社会承担”。这是一种非常严重的道德风险，也是政府救助以前历次金融危机所面临的一个两难——“金融机构太大不能倒”，而救助这些大金融机构却又难以避免道德风险。而如今，以“金融危机责任费”的形式让其承担政府救助金融危机的成本，既可以让这些金融机构对其过去冒险投机行为的风险承担责任，也可以抑制其将来行为的道德风险，以更好地防范金融风险、维护金融安全。

反对者如戴蒙和塔尔博特认为，金融危机责任费是一种“不公平的惩罚性征税”，尤其是对已经偿还了救助款项的银行和从来没有接受过救助款项的银行来说更是如此。果真如此吗？笔者不以为然。

第一，对偿还了救助款项的银行征收金融危机责任费至少有以下理由。其一，银行所偿还的救助款项与其因救助所获得的收益并不对等。政府利用公共资金援助问题金融机构的方式主要有直接注入资金、债券互换和国家参股等方式。如在次贷危机中，美国银行收购美林、摩根大通收购贝尔斯登时，美联储都提供了大量贷款。且不说金融危机救助时政府所提供贷款的诸多优惠，单就因收购所获得的“控制权收益”就价值不菲。显然，这些收益并没有为提供了收购贷款的政府所分享。其二，最重要的是，偿还政府的救助款项并没有使得银行对其冒险投机行为风险所致的损害负责。金融危机一到，随之而来的是经济不景气，大量金融机构倒闭，甚至影响到实体经济，工厂倒闭，工人失业。这些宏观上的损害皆有其微观上的经济根源。由于此种损害更多的是一种不特定的社会损害，传统的侵权法几乎无能为力。法律提供了金融创新的自由，却没有为金融乃至社会的安全规定风险制造者所应承担的责任，传统法律责任构成模式没有将风险作为承担法律责任的事实，放任了冒险者们为了私利制造和扩大市场风险的行为。^[226]

第二，对于从来没有接受过救助款项的银行征收金融危机责任费有何理由呢？其一，首先要澄清的是，依据美国政府的计划，征收的对象仅限于在2008年接受政府援助的、资产超过500亿美元的大型金融机构。其二，没有接受过救助款项只能说明其没有接受直接的政府救助，并不能说明这些银行就没有从政府救助中受益。实际上，正是由于有了政府对金融危机的救助，才可能避免金融危机的进一步恶化，避免金融挤兑现象的发生，为这些银行的经营安全营造了比较稳定的宏观经济环境。其三，没有接受过救助款项也不能说明这些银行对于金融危机的产生就毫无责任。金融危机责任费的征收对象是大型金融机构，事实上，在次贷危机发生之前的美国，大型金融机构的业务都呈现出综合化与创新化的趋势，没有哪一家大型金融机构不从事冒险投机行为。如果仅因为其没有接受过救助款项就不对其征收金融危机责任费，那会使得其仍然抱有侥幸心理；反之，则可以部分地抑制其侥幸心理，促使其更好地防范金融风险。

第三，从戴蒙和塔尔博特所谓的“不公平”可以看出，其所要求的公平是一种形式上的公平，即要求对大型金融机构与中小型金融机构乃至其他普通的中小企业进行无差别的对待。殊不知，这样的一种形式公平却是对其他人实质上的不公平。显然，戴蒙和塔尔博特的公平观是一种本位主义的公平观。

一般意义上的税收是国家筹集财政收入和进行收入再分配的主要手段，以税收的名义出现的金融危机责任费也具有这两种职能。如通过征收此种费用，缓解美国联邦政府的财政赤字危机和减少金融机构高管人员的高额奖金。但除此之外，征收金融危机责任费的主要目的是抑制因政府救助引起的道德风险，纠正政府与市场之间的失衡。它通过法律的形式对市场主体权利义务重新调整，也是责任的重新分配。如果大型金融机构不履行缴纳金融危机责任费的义务，就要承担相应的法律责任。这种责任本质上是一种法定的经济法责任，具有明显的社会性和身份性，并有其内在的风险逻辑。(www.xing528.com)

（三）金融危机责任费的社会性及风险根源

金融危机责任费是金融机构承担的一项经济法义务，不履行该义务就要承担相应的经济法责任。这种责任的社会性体现在四个方面。其一，产生基础的社会性，经济法责任是风险社会中产生的新型责任，工业化以来，人类社会原来的“坚固的共同体生活受到了资本主义市场的挑战。自由经济原则不支持传统的共同体；相反地，它趋向于分化和分裂人民”。^[227]美国学者弗朗西斯·福山指出：“由技术进步引起的社会秩序的混乱并不是什么新现象。尤其是工业革命开始以来，随着一种新的生产过程取代另一种生产过程，人类社会经历了一种无情的现代化进程。”^[228]“当‘现代性’与工业化的负面后果不再局限于惩罚具体的群体而是侵袭到每一个人时，我们就已经或正在进入一个新的时代。”^[229]这就是风险社会的时代。在现代风险社会，平等而又不平等的现代风险打破了传统的人类共同体生活，人类社会的共同性需求日渐凸显，经济法责任凸显了风险社会中人类社会的共同需求。其二，责任关系的社会性。经济法责任是责任主体对整个社会承担的责任，是社会责任的法律化。其三，责任实现机制的社会性，即责任保障和损失承担的社会化。其四，体现了法律社会化进程中公法责任与私法责任的融合。具体就金融危机责任费而言，它是为了应对金融危机、防范金融风险；它是大型金融机构对整个社会所承担的责任，国家以税收的形式落实此种责任代表的是整个纳税人；在责任的归结与认定上，不以发生特定的损害结果为要件，而是一种新的“主体行为—风险—责任”模式，大型金融机构的“带来或扩大风险的行为即使没有给具体的法律关系主体造成损害，仍然可以作为承担责任的事实基础，行为人应当承担相应的法律责任”。^[230]

经济法规定金融危机责任费的内在风险逻辑之一，就是金融风险的外部性。在金融领域，金融风险的外部性表现得非常明显和强烈。金融脆弱性理论认为，高负债经营的企业具有更容易失败的特征，金融脆弱性会在外力或内力的偶然事件影响下演化为金融危机，而金融危机具有“传染性”，始于个别国家或地区的金融危机会通过一定的传染途径迅速波及周边国家或地区，给世界经济带来极大的破坏。^[231]金融领域兴起的金融创新浪潮在促进金融效率的同时，也给金融系统的稳定与安全带来了相应的风险，由美国次贷危机所引发的全球金融危机再次证明了金融风险的外部性。在次贷危机所引发的这场全球金融危机中，金融风险的外部性借助于资产证券化和金融全球化的张力再次印证了贝克的世界风险社会理论的现实性。面对风险社会的现实挑战，法律应当从“压制型法”或“自治型法”走向“回应型法”，即法律要对现实社会中的各种变化作出积极回应。^[232]经济法的回应性较之于民商法更为鲜明，如其对现实经济关系的反应速度更为敏捷；反应的范围更广、敏感度更高；反作用更为明显。^[233]此点在经济法应对金融风险的外部性方面表现得非常明显。

首先，金融风险的外部性使得金融机构冒险投机行为的风险不仅造成了其自身的损失，而且给广大的社会公众造成了损失，政府利用公共资金救助金融机构意味着纳税人的福利损失。从根本上讲，政府救助问题金融机构只是手段，其最终目的是为了维护金融安全和经济稳定，实现社会效率的最大化。为此，需要政府承担起救助责任。

其次，政府救助责任不应当是法律解决金融风险负外部性的终极办法，法律还应当寻求新的方式让引发了这些金融风险的金融机构承担起自身的责任，不能任其将自身本应承担的责任外部化给社会公众。但是，由于负外部性的存在，金融机构与纳税人之间的交易成本太高，甚至于两者之间不存在交易的可能，因此，契约责任在此无适用之可能。金融风险所造成的损害和结果具有不可计算性，从而使得侵权责任法也无能为力。即使基于“管理论”行政法下的行政责任理论，也难以确定金融机构冒险投机行为的违法性，这些金融机构的冒险投机行为并没有违反美国当时的金融监管法律，自然难以追究其行政责任。由此看来，民商法和行政法在回应金融风险的负外部性方面具有明显缺陷。经济法则可以进行反向的利益平衡予以矫正这种负外部性，可以对负外部性的制造者征税，促使其将外部性所致的社会成本内部化。金融危机责任费就是为了促使大型金融机构将其行为风险外部性所致的社会成本内部化，以防范金融风险、维护金融稳定。

（四）金融危机责任费的身份性及风险根源

为什么只对资产超过500亿美元的大型金融机构才征收金融危机责任费，对中小型的金融机构却不予以征收呢？因为大型金融机构与中小金融机构之间的风险地位不平等，市场主体风险地位的不平等性决定了其责任的身份性。基于不平等风险地位的身份调整及其相应的角色责任的加强，实质上是以法律制度的方式对不平等风险地位的平衡，或者说是法律制度对风险的重新分配。这种分配在法律形式上表现为主体之间权利义务的调整，调整的原则是对弱势主体的倾斜保护原则。从法理学视角观之，它追求的是一种基于差别原则的分配正义，这是约翰·罗尔斯式的民主原则与差别原则的结合，其对象是用来分配权利和义务、划分由社会合作产生的利益和负担的社会的基本结构。“所有的社会基本善——自由和机会、收入和财富及自尊的基础——都应被平等地分配，除非对一些或所有社会基本善的一种不平等分配有利于最不利者。”^[234]“社会结构并不确立和保障那些状况较好的人的前景，除非这样做适合于那些较不幸运的人的利益。”^[235]“为了平等地对待所有人，提供真正平等的机会，社会必须更多地注意那些天赋较低和出生于较不利的社会地位的人们。”^[236]基于不平等风险地位的身份调整也是如此。

基于大型金融机构与中小金融机构之间的不平等风险地位所进行的身份调整就产生了金融危机责任费。这表明金融危机责任费具有鲜明的身份性，这种身份性也有其内在的风险逻辑。

首先，大型金融机构与中小金融机构之间的风险地位不平等。大型金融机构是垄断性主体，中小金融机构是竞争性主体，两者对系统性金融风险的影响有天壤之别，两者应对市场风险的能力也不可同日而语，中小型金融机构还得面临来自大型金融机构的不公平竞争风险。两者在政府金融危机救助体系中所处的地位也不同，“太大而不能倒”的现实表明，金融危机中政府救助的往往是大型金融机构，对于中小金融机构，政府奉行的往往是市场约束机制。

其次，金融危机责任费是基于上述不平等风险地位所进行的身份调整，调整的结果是角色责任的加强。不平等的风险地位表明，大型金融机构是强势主体，中小型金融机构是弱势主体，两者不再是毫无差异的匀质的“理性人”，而是穿上了衣服的“社会人”。身份调整就是依据强势主体与弱势主体的不平等风险地位，重新调整两者之间的权利义务，即对弱势主体实行偏重保护或者对强势主体课以特别的义务，金融危机责任费就是对强势的大型金融机构所课加的特别义务。