（一）风险社会中市场主体风险地位的平等性
“社会风险地位”是贝壳在《风险社会》中提出的一个与阶级社会的“阶级地位”相对应的新概念。奥地利因斯布鲁克大学教授阿兰·斯科特指出，贝克的风险社会理论的分析基础是“阶级社会”对“风险社会”、“稀缺性”对“不安全性”（风险）的对立；阶级社会的不平等形式是社会阶级位置，风险社会的不平等形式则是社会风险位置；阶级社会有关公平公正的核心争论问题集中于稀缺物品（财富）的分配，风险社会则集中在风险的分配，恐惧替代了饥饿成为风险社会中的范式化个人体验。[178]在风险社会，财富的社会生产也系统地伴随着风险的社会生产，相应的，阶级社会中财富的稀缺与分配冲突也重叠着风险的界定、生产与分配冲突。面对风险的分配和增长，某些人比其他人会受到更多的影响，因为“不同人群在论证能力、获得合法性的证明、将风险转嫁给其他群体以及保护自己不受潜在危险伤害等问题上也都存在着差异”[179]。于是，社会风险地位应运而生了。
风险社会并不意味着阶级社会的消亡，两者存在相当范围内的重叠。一方面，“风险总是以层级的或依阶级而定的方式分配的……像财富一样，风险是附着在阶级模式上的，只不过是以颠倒的方式：财富在上层聚集，而风险在下层聚集。”[180]“在极端的贫困和极端的风险之间存在系统的‘吸引’。在风险分配的中转场里，‘不发达的偏远角落’里的车站最受欢迎。”[181]另一方面，“风险在其范围内以及它所影响的那些人中间，表现为平等的影响”。[182]风险的“飞去来器效应”就是这种平等影响的体现，它打破了风险分配的社会界限，[183]即使是富裕和有权势的人也逃避不了风险的影响。“贫困是等级制的，化学烟雾是民主的。”[184]贝克正是从这个意义上指出，风险社会不再是阶级社会。
总之，风险社会是一个“平等而又不平等”的社会。风险社会之所以“平等”，源于风险的全球化内在倾向及其危害的普遍化，而社会风险地位的“不平等”又强化了阶级地位的不平等，并在世界范围内发展出一种新的国际不平等。大量的危险工业被转移到第三世界绝不是历史的巧合，而是“爱贫嫌富”的风险分配逻辑的必然结果。
（二）风险社会中市场主体风险地位的不平等性
市场主体是指在市场中从事经济活动的个人或组织体。在经济学上，市场主体是指企业和消费者，经济学上的市场主体侧重的是从事经济活动的组织形式，其本身就是构成市场的重要部分。在法学上，同一主体由于受到不同法律的规制，其角色可能会有所不同，例如，企业和消费者会成为民法上的民事主体、商法上的商事主体、行政法上的行政相对人等。[185]法学上的市场主体侧重的是该主体在经济活动中享有的权利和承担的义务。在经济法上，无论是按照“政府—市场”框架还是“政府—社会中间层—市场”框架，市场主体都是重要的经济法主体之一。鉴于“两层框架”宽厚的理论基础、法律依据及其在现代市场经济体制中仍然存在的原始、基础和普通意义，[186]本书拟以其作为分析经济法责任主体的基本框架。按照不同标准，可以将市场主体分为不同的具体类型。如按照其经济功能，可以分为投资者、经营者、劳动者和消费者；按照其市场地位，可以分为垄断性主体和竞争性主体。这两种分类对于分析市场主体风险地位的不平等性具有重要意义。
1.经营者与消费者之间风险地位的不平等。保罗·维里奥（Paul Virilio）指出：“每一种技术都产生、激发、规划了某种特定的意外事故……船只的发明导致了乘船事故的发生，蒸汽机与机车的发明带来了火车出轨事故的可能，高速公路的发明则使得300辆汽车有可能在5分钟内撞在一起，飞机的发明导致空难。我相信从此以后，如果我们还想继续有进步的话（我不太相信我们可以回到石器时代），就必须同时考虑财富和事故。”[187]维里奥基于具体实例的阐述表明，经营者在生产、提供产品或服务的同时也在生产着风险。对于消费者来说，这些“风险的不可预见性几乎不可能使他们做出任何决定。它们是和其他东西一起吸入和吞下的附带产品。它们是正常消费的夹带物”。[188]这种风险制造者与风险接受者之间的不平等是“发达文明史中存在的一种风险命运”。[189]在日本民法学者石本雅男看来，这种风险命运的不平等就是“活动主导者恒为活动主导者，非活动主导者恒为非活动主导者”，即“加害人恒为加害人，被害人恒为被害人”。[190]实际上，消费者已经深陷于经营者的包围圈之中，尤其是“公司帝国”的包围之中。这些富可敌国的跨国公司在不断吞噬着普通民众的生活，其行为影响远远超出了经济范畴，甚至侵占了政府的权力，对社会的民主和经济生活构成了严重的威胁。[191]它们一方面声称向全世界消费者生产销售安全优质的商品，提供优质的服务，一方面雇佣大量的技术专家和法律专业人士垄断着风险的话语权，定义什么是风险，通过专家告诉消费者“允许的”的空气、水和食物中的污染和毒物的含量的可接受水平，甚至发起组织院外活动影响规制风险的立法。
总之，商品化生产与工业化生产的高度结合必然造成经营者与消费者之间风险地位不平等。一方面，生产销售的社会化、专业化大大强化了产品生产的时空性，产品的风险完全置于经营者的控制之下，消费者对于风险的源头无能为力；另一方面，高度组织化的经营者之间形成了紧密的协作分工，而消费者作为市场决策主体的决策具有分散性，其搜寻、辨别和处理信息的能力远不及经营者，两者之间存在信息不对称，经营者是信息优势主体，消费者是信息劣势主体。“信息优势主体往往可以利用其优势地位采取机会主义行为，获得不法利益而使劣势主体受到损害。”[192]
2.垄断性主体与竞争性主体之间风险地位的不平等。经营者与消费者之间风险地位的不平等是纵向的不同类市场主体之间的不平等，而垄断性主体与竞争性主体之间风险地位的不平等则是同类市场主体之间的横向不平等。垄断性主体具有垄断势力，它们可以选择价格和产量水平以实现利润最大化，垄断势力并不要求厂商是一个纯粹的垄断者，而是有几个厂商相互竞争，但是各厂商至少都有垄断势力——它对价格有控制且所定价格大于边际成本。[193]竞争性主体则不具有垄断势力。两者之间风险地位的不平等主要体现在以下两个方面：
第一，两者应对市场风险的能力不可同日而语。垄断性主体占有市场垄断地位，对于市场产品定价具有举足轻重的影响；对于劳动者具有较强的吸引力因而具有明显的人力资源优势；资金雄厚，融资渠道便捷；等等。这些优势使得垄断性主体的抗风险能力往往要高于竞争性主体，[194]相对于垄断性主体而言，竞争性主体也是弱势群体。中小型企业是竞争性主体的典型，[195]各国大都立法给予中小企业在税收、融资等方面的优惠措施加以扶植。如美国将企业分为大企业和小企业，反垄断只是针对大企业，并成立了小企业管理局和专门的风险投资部门对小企业加以支持。[196]日本在20世纪六七十年代就制定了《中小企业现代化促进法》《中小企业现代化资金等促进法》《中小企业事业团法》《中小企业事业转产对策临时措施法》等法律以改善中小企业结构、促进中小企业的现代化。[197]我国也制定了《中小企业促进法》，规定对中小企业给予资金支持、创业扶持，鼓励中小企业进行技术创新和市场开拓，并建立服务机构为中小企业提供优质服务。这些立法和措施就是通过国家干预增强中小企业的抗风险能力，平衡二者风险地位的不平等。
第二，竞争性主体还得面临来自垄断性主体的不公平竞争风险。垄断是自由竞争的结果，却可能走向竞争的反面而排除、限制竞争，造成低经济效率。斯蒂格利茨分析了垄断造成低经济效率的四种来源：产量受到限制、管理松懈、对研究和开发关心不足和寻租行为。垄断厂商可以用竞争厂商无法做到的方式——通过限制产量来提高价格，从而获取利润；由于缺乏竞争，垄断厂商缺乏使其成本尽可能低的动力，更愿意坐享现有利润，而不是积极推动科技进步开发新产品和研究成本更低的生产方法；垄断厂商甚至将资源花费在非生产性活动上，如将资源用于获得遏制进入的政府保护，以获得或维持其垄断地位。[198]除此之外，掠夺性定价行为、拒绝交易行为、独家交易行为、搭售行为、价格歧视等都是垄断厂商惯用的不公平竞争手段。这些是竞争性主体面临来自垄断性主体的不公平竞争风险。(www.xing528.com)
竞争必然会给竞争主体带来风险，竞争失败者就要承受竞争风险所致的损失。按照损失产生的原因可以分为自致性损失和非自致性损失：自致性损失是由于竞争主体自己本身的能力、方法等原因所造成的损失；非自致性损失是由于外在因素造成的损失，如竞争规则的不公平、竞争对手的不正当竞争行为等造成的损失。[199]竞争性主体因垄断性主体的不公平竞争行为造成的损失就是一种非自致性损失。依据我国《反垄断法》第47条、第50条的规定，对于这种非自致性损失，实施垄断行为的经营者应当承担民事责任，同时由反垄断执法机构责令停止违法行为，没收违法所得，并处以罚款。
总之，主体地位的强弱是第三法域中确定权利和义务的主要依据，如何识别、确定主体地位的强弱呢？从风险社会的视角看，主体地位的强弱源于主体风险地位的不平等性。
（三）基于不平等风险地位的身份调整与角色责任
1.身份调整的两种法律进路
既然“从契约到身份”是一种“身份调整”，那应当如何进行调整呢？概而言之，“身份调整”的法律进路有二：一是从近代民法发展到现代民法的传统进路；二是社会法进路。传统进路坚持传统的公法与私法的二元结构，如日本学者星野英一教授和我国学者梁慧星教授。传统进路表现为民法上的人“从理性的、意思表示强而智的人向弱而愚的人”[200]的转变。依据梁慧星教授的论述，现代民法上的“身份调整”的原因是十九世纪末以来人类生活的深刻变化使近代民法的两个基本判断即所平等性和互换性已经丧失，出现了严重的分化和对立，相应地动摇了传统民法所规定的抽象人格的基础，经济地位上的强者对弱者的支配使得现代民法在维持关于抽象的人格的规定的同时，又从抽象的法人格中，分化出若干具体的法人格。[201]有学者对传统民法进路提出了质疑，认为民法实际上无法放弃主体平等、抽象人格和形式正义；将具有强弱对比关系的社会关系纳入民法体系会使得民法违反“逻辑的同一律”，破坏自己原有的体系；民法主要是依靠一些抽象的原则或理念调整强弱主体之间关系，因而利益失衡的矫正任务主要依靠司法环节来调整，故民法调整此类关系的成效有赖于可以信赖的法官。[202]
社会法进路突破了传统的公法与私法的二元结构，在公法与私法的结合处划分出社会法——一种以维持社会经济弱者阶层的生存及其福利的增进为目的的诸法律在学术上的体系分类，以将一定的更加具体的社会类型的人与其他具体的社会类型的人区别开来，并对其中一方进行很好的保护，[203]准确地讲，是偏重保护或倾斜保护。正是在这个意义上，有学者指出，社会法的调整方法的本质特征是“身份调整”——基于强势主体与弱势主体之间的相对身份的调整。[204]日本学者金泽良雄在论及经济法在法律体系中的地位时指出：“随着资本主义的高度发展，在私法领域内实行了社会性规制，或者说随着国家通过私法关系干预的加强，在社会或共同经济中去寻求这些法的基础（或支撑），除了作为个人法之私法与国家自身之法的公法外，又产生了承认社会法或经济法为独特法域的见解，是有其道理的。”[205]作为广义的社会法——第三法域的演变经历了工厂法、社会保障法、经济法和环境法四个阶段，[206]这四个阶段都呈现出“身份调整”的特点，将雇主与劳动者、生产者经营者与消费者、环境污染者与环境受害者等强势主体与弱势主体区别开来，并对弱势主体实行偏重保护或倾斜保护，这些不同类型的人的法律人格在新的法律关系中被具体化，获得了新的法律关系主体资格。以经济法为例，个人或组织体被经济法依据其在社会经济活动中所处的不同角色赋予了相应的法律资格，成为经济法主体。与民法上的“债权人”“债务人”这样的抽象用语相比，作为经济法主体的生产者、经营者、消费者是一种具体的“社会资格者”。法律上的人——个人或组织体从民事主体到经济法主体的演变就是“从契约到身份”运动中的一种“身份调整”。这种身份调整反映了不同类别主体，如经营者与消费者之间、雇主与劳动者之间等在经济能力、认知能力、信息能力、技术能力或控制能力等方面存在的差别，也反映了同类主体，如具有市场支配地位的经营者与不具有市场支配地位的经营者之间的差别。
2.身份调整的结果是角色责任的加强。身份调整也意味着角色责任的加强，因为角色责任与人的社会地位或身份密切相关。一是随着社会的分化出现了新的角色类型，其中消费者运动、环保运动、女权运动等各种社会运动的兴起促进了社会分化；二是新的角色类型的法律化。“社会需要是法律产生的前提，而法律的产生又能为社会需要提供保障。”[207]社会的分化导致了新的法律需求，出现了新的法律现象，产生了新的法律关系主体。如消费者保护运动就促进了消费者保护法立法，产生了经营者与消费者等经济法主体。三是法律责任的角色性、身份性加强。以市场主体责任为例，市场主体责任的承担是基于其实际的社会经济地位，且并不以市场主体意思表示同意为要件。
身份调整的具体方式是权利义务的调整及其法律责任形式的相应拓展，调整的依据是强势主体与弱势主体的不平等风险地位。如生产者对其所生产产品的严格责任，在于生产者的特定风险地位——生产者是产品缺陷所致风险的来源，便于对产品风险加以控制，生产者还可以通过责任保险或预期价格等形式将产品责任社会化；生产者与用户、消费者之间的信息不对称；两者风险地位的不平等使得两者之间形成了支配与被支配关系，消费者表面上有选择不同生产者生产的产品的权利，实质上无法选择这些产品所附带的风险。这是消费者无法回避的风险地位。又如，依据我国《反垄断法》的相关规定，达成、实施垄断协议的法律责任的主体是具有竞争关系的经营者（横向垄断）和处于同一产业链有供求关系的垂直纵向的两个以上的经营者；滥用市场支配地位的法律责任的主体是拥有市场支配地位的经营者；违法实施经营者集中的法律责任的主体是实施了具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中的经营者。[208]可见，经营者实际的社会经济地位是确定其承担反垄断法律责任的身份前提，而这实质上根源于垄断性主体与竞争性主体风险地位的不平等。
3.身份调整与角色责任的分配正义追求。市场主体风险地位的不平等性决定了其责任的身份性。基于不平等风险地位的身份调整及其相应的角色责任的加强，实质上是以法律制度的方式对不平等风险地位的平衡，或者说是法律制度对风险的重新分配。这种分配在法律形式上表现为主体之间权利义务的调整，调整的原则是对弱势主体的倾斜保护原则。从法理学视角观之，它追求的是一种基于差别原则的分配正义，这是约翰·罗尔斯式的民主原则与差别原则的结合，其对象是用来分配权利和义务、划分由社会合作产生的利益和负担的社会的基本结构。“所有的社会基本善——自由和机会、收入和财富及自尊的基础——都应被平等地分配，除非对一些或所有社会基本善的一种不平等分配有利于最不利者。”[209]“社会结构并不确立和保障那些状况较好的人的前景，除非这样做适合于那些较不幸运的人的利益。”[210]“为了平等地对待所有人，提供真正的平等的机会，社会必须更多地注意那些天赋较低和出生于较不利的社会地位的人们。”[211]基于不平等风险地位的身份调整也是如此。
在风险社会中，众多的个人的身体和精神能力之间的差异日渐扩大，甚至于一个人拥有压倒其他人的能力，而能力较弱的个人则极易受到攻击。这意味着正义的环境发生了改变，相应的，以正义作为首要价值的社会制度也应随之变化。以法律责任制度为例，不参考分配正义的责任理论就是不完整的。基于行为和意志概念的责任理论企图在不同的分配正义理论中保持中立，以建构一个分配权利和义务以及“法律责任资源”的特定的社会格局，但事实上一个针对故意或过失行为的责任原则本身就是一个分配责任的标准，故中立是不可能的。人是社会中的人，责任的概念和实践是社会互动的产物，完全基于行为和意志的概念的责任学说并不能够解释所有责任的基础和范围，因为他们忽视了责任实践的许多功能，尤其是分配的功能。[212]除了违反承诺和保证、干涉权利、不实陈述等之外，产生损害的风险也是产生法律责任的基础之一。在经济法上，产生损害的风险也是基于不平等风险地位对强势的市场主体而课加法律责任的基础所在，如经营者基于其垄断地位而承担的反垄断法律责任。
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