（一）契约自由的兴起：从身份到契约的运动
1.何谓“身份”与“契约”。在古罗马法上，身份制度是罗马法对现代民法的权利能力和行为能力问题的解决方案，但是身份之术语在罗马私法中并无明确的定义，只是一些罗马法学家用身份的概念指称每个个人所处的由权力、权利和义务构成的情势，该情势与他所属的一个更广泛的单位有关。如盖尤斯在《法学阶梯》中指出了最重要的人的划分：自由人与奴隶的划分，开始了以自由人的身份为对象对身份进行的分析；在罗马法上也存在三种基本的身份：自由人的身份、市民的身份与家族的身份。[127]可见，罗马法的身份理论表明，身份是人在团体或者社会体系所形成的稳定关系中所处社会地位的法律化。
“契约并不是近代社会特有的存在。契约是在具有某种程度的人格主体性的人之间的交往关系中必然产生的规范关系。”[128]古老东方的《汉谟拉比法典》和古罗马的《十二表法》就有不少规范契约关系的条款，古罗马法将契约作为立约人之间债的“法锁”，成为近现代契约法理论的重要渊源。[129]我国使用契约的历史也很长，如从原始社会末期开始使用的萌芽状态的契约算起，至今有4000多年了，保存至今的契约原件是在西汉的居延汉简中发现的“居延汉代契约”。[130]究竟何谓“契约”？康德认为：“通过两个人联合意志的行为，把属于一个人的东西转移给另一个人，这就构成契约（合同）。”[131]康德的契约观对近代契约法的发展产生了重大影响。“关于近代法上的契约，法解释学上的概念以及学说认为：契约是以当事人之间发生给付义务为目的的、双方当事人之间的意思表示的一致。”[132]而近代契约的当事人是独立的意思主体，其主体性是“作为‘商品’（抽象价值）主体者的抽象意识上的主体性，这种主体性基本上排除了现实中的力量关系”。[133]这种抽象意义上的独立主体蕴含着抽象的平等，从而为突破奴隶社会与封建社会中的身份限制，实现所谓的契约自由提供了理论基础。
2.契约自由兴起的历史背景。契约自古有之，罗马法中已经孕育着契约自由的思想，但是契约自由的兴起却是在19世纪的欧洲社会，它是当时特定的政治经济背景及其哲学和法律思潮的结果。日本民法学者星野英一在论及法国社会身份制的废止和契约自由的兴起时指出：“这种发展也是通过思想哲学的潮流和经济、社会、政治的根本动力而逐渐做好准备的。”[134]
从经济上看，商品经济是契约自由兴起的经济基础。“由家庭协同体和其他农业协同体维持的自然经济的崩溃和商品经济的发达”[135]意味着家庭成员脱离了家庭共同体并需要与外部人之间建立法律关系，封建时代的人身依附关系必须要被废除，而代之以契约的形式建立新的法律关系。“不仅商品的交换需要通过契约来完成，就连劳动力的交换也要借助于契约来实现，封建时代的人身依附关系已经变更为通过契约建立起来的劳动雇佣关系。”[136]
从政治上看，西方资产阶级革命的兴起及其最终胜利是契约自由兴起的政治保障。私法领域中契约自由原则的提出是出于与公共权力抗衡的本意，为巩固之而进行的法定化过程本身就是资产阶级与封建阶级斗争的过程，它是政治自由在私法中的体现，是政治自由权的变种。[137]古罗马法中的契约自由很大程度上只是作为一种理想而存在，契约自由也只能在罗马皇帝的统治下呻吟，[138]因为古罗马社会毕竟是一个身份社会，身份的不平等使得皇帝和臣民、贵族与平民之间不可能真正实现契约自由，甚至于不需要契约，因为他们之间的权利与义务来源于其身份，而非契约。“在专制制度下，身份性的法律本身就与契约平等的观念水火不容，故不可能将契约自由作为普遍的法律原则。故民主的政治制度是契约自由存在的政治土壤和保障。”[139]
从哲学渊源上看，近代世俗主义的个人主义和自由主义色彩的18世纪启蒙哲学直接向封建身份制发起了挑战，是契约自由兴起的哲学根源。如人文主义关于自由意志的观念奠定了契约自由原则的哲学基础，使人从对神的依附中解放出来，成为有独立人格和自由意志的人；[140]而笛卡尔建立的以科学主义为特征的理性主义哲学破除了中世纪经院哲学的愚昧迷信，并成为19世纪法典编纂运动的基础哲学。[141]如德国学者Helmut Coing所言：“这些思想虽是在法国大革命的《人权宣言》中明确地表明的，但却是在康德的哲学中作为典型定式接受下来的。”[142]
从法律思潮上看，罗马法在欧洲的复兴和古典自然法学派的产生是契约自由兴起的理论基础。“罗马自然法和市民法主要不同之处在于它对‘个人’的重视，它对人类文明所做最大贡献就在于把个人从古代社会的权威中解放出来。”[143]在权利最不平等的罗马奴隶社会产生了最能体现权利平等的私法，原因在于罗马法的双重性：契约法是自由民之间的平等交易，而以家父权为核心的家族法则充满了不平等，罗马法后期发展中市民法与万民法的融合过程就是市民法的家庭本位让位于个人本位的过程，就是一个从“身份到契约”的过程。[144]孕育了契约自由的罗马法在14—16世纪的欧洲大陆国家得以复兴，波伦亚成为罗马法学复兴的重心。罗马法的复兴再现了罗马人关于理性、正义和平等的法治思想，阐释与传播了罗马法关于人身和财产的规定及其精神，在很大程度上唤醒和增强了一般民众的权利和平等意识，从而打破了西方中世纪法律思想的沉寂，使神学垄断下的欧洲再一次激起了对古典法律及其观念的探索，为西方近代法治思想的孕育奠定了基础。[145]
17—19世纪初西方自由资本主义阶段所产生的古典自然法学派以人文主义为基础：以人作为研究的出发点，以人的理性作为法律的基础和衡量的主要尺度；强调个人的权利，提出了天赋人权理论；把自然法思想与社会契约相结合。其基本理论包括“三个自然”理论（自然状态、自然权利和自然法）、社会契约论、人民主权说、分权与制衡理论和法律公意说等。[146]古典自然法学派为资产阶级革命提供了锐利的思想理论武器，并成为资本主义初期法制建设的重要理论来源。就契约自由原则而言，古典自然法学家关于国家和实在法起源的理论假说——社会契约论，对于契约自由这一私法原则的兴起具有重要作用，针对公共权力的社会契约论的盛行为针对个人权利的意思自治与契约自由提供了有力的论据。[147]既然人的意志具有足够的力量创造一个社会及法律上的一般义务，也能够创设约束当事人特别的权利义务。[148]
3.梅因“从身份到契约”的公式。英国著名法学家亨利·梅因用“身份”一词创造了一个表示所有进步社会运动的规律的公式——“从身份到契约”的公式。他指出：“在‘人法’中所提到的一切形式的‘身份’都起源于古代属于‘家族’所有的权力和特权，并且在某种程度上，到现在仍旧带有这种色彩。因此，如果我们依照最优秀作者的用法，把‘身份’这个名词用来仅仅表示这一些人格状态，并避免把这个名词适用于作为合意的直接或间接结果的那种状态，则我们可以说，所有进步社会的运动，到此为止，是一个‘从身份到契约’的运动。”[149]在运动的发展过程中，“‘个人’不断地代替了‘家族’，成为民事法律所考虑的单位”[150]。因个人自由合意而产生的契约逐步代替了源自“家族”关系的各种权利义务。于是，契约在社会中所占的范围不断扩大。梅因认为，其所处的社会与以前历代社会之间的主要不同在于契约在社会中所占范围的大小。因为“旧的法律是在人出生时就不可改变地确定了一个人的社会地位，现代法律则允许他们用协议的方法为其自己创设社会地位”。[151]在梅因之前的历代社会，“人与人之间的关系，局限于家族，各成员均有其特定身份，而整个社会秩序，即以此身份关系为基础”。[152]那是一个身份制社会，契约在社会中所占的范围非常有限，个人的权利与义务绝大部分源自于其从属的家族关系。18世纪以前的欧洲社会就是一个典型的身份社会，“人的私法地位是依其性别、其所属的身份、职业团体、宗教的团体等不同而有差异的；作为一个侧面，一个人若不属于一定身份便无法取得财产特别是像土地那样的财产权利的情形是普遍存在的”。[153]罗马时期的奴隶和中世纪农奴完全不能作为权利义务主体，还存在只享有一部分权利义务的人；1794年《普鲁士一般邦法》规定有的财产如贵族用不动产仅属于贵族所有；市民营业之经营、城市不动产的取得，原则上皆排他性地仅仅属于市民。[154]在法国大革命前夕，依据法国民法典之父朴蒂埃关于人的分类，就有“圣职者、贵族、第三等级者、农奴、外国人、丧失市民权者和恢复市民权者等之分类”，[155]可见法国当时的身份等级制度已经登峰造极。我国有学者将“身份”与“契约”作为区别不同社会的一个根本标准，据此区分为“身份社会”与“契约社会”，并企图洞悉二者之间的区别：在身份社会，身份或出身是人们获取特权的主要途径，而在契约社会，契约是设定人们权利义务的常规手段；等级森严的身份限制使得身份社会是一个不平等的社会，是一个分裂的社会，契约社会则是一个平等的社会、互相协作的社会；身份社会是人治社会，契约社会则是法治社会；身份社会的人们奉行的是宿命论哲学，契约社会的人们推崇的是竞争论哲学；身份社会是一个落后的社会，契约社会则是进步的社会。从身份社会进化到契约社会是人类社会历史发展的必然趋势。[156](www.xing528.com)
历史表明，谁也无力阻挡社会进步运动的历史车轮。所谓物极必反，正是在身份等级制度登峰造极的法国发生了大革命，并彻底打碎了这种社会身份制。法国《人权宣言》第1条规定：“人们生来并且始终是自由的，在权利上是平等的；社会的差别只可以基于共同的利益。”《人权宣言》在《法国民法典》中得到了鲜明的体现。该法第8条规定：“所有法国人均享有私权。”该法第1134条规定，“依法成立的契约对于缔约当事人双方具有相当于法律的效力”。奥地利民法典第16条规定：“在法律规定的要件之下，每个人皆能够取得权利。”这是首次将外国人与本国人的权利能力平等对待，比起《法国民法典》仅仅承认全体法国人的权利能力，外国人只依据“相互主义”原则享有该国给予法国人的私权有所进步。[157]日本明治政府在1869年和1872年相继颁布法令，解放“四民”，并通过改革地租使纯粹封建制的等级制度解体，承认契约自由原则，使社会关系的构成由以往的世袭身份决定的社会结合变成了由契约决定的社会结合。[158]随着各国法律对人的一般性权利能力的承认，身份制被逐渐地废止了。
身份制被废止的反面是契约自由的兴起。梅因用“身份”表示的那些人格状态“处于外在关系的制约之中，或强制之下，自己没有自主个性和独立决定权，因而既没有自由，也无所谓平等”。[159]而契约自由则以独立的当事人意思表示为前提，契约的成立以当事人的意思表示一致（合意）为必要，合意体现着人与人之间的关系是平等关系而非强制关系。“从身份到契约”的运动实质上就是“从身份限制走向契约自由”。
（二）契约的死亡与再生：风险社会的身份调整
1.契约的死亡与再生。与19世纪契约自由的兴起相反的是，20世纪以来的契约似乎不再神圣，契约在逐渐衰落，古典契约理论面临着重重危机，以至于美国的格兰特·吉尔莫教授在《契约的死亡》一书中声称：“有人对我们说，契约和上帝一样，已经死亡。的确如此，这绝无任何可以怀疑的。”[160]吉尔莫所指的“契约的死亡”实质上是指“古典主义理论家所建构的正式的契约理论体系的解体”，[161]具体而言，是美国的古典契约概念——一般交易理论。[162]而在内田贵教授看来，“契约之死”与其说是作为社会现象的契约的死亡，不如说是支持古典契约法的“契约法原理”死亡。[163]而作为社会现象的契约之死，无非是契约自由的丧失，如缔约强制、内容规制的增加以及依约款订立契约的普及等事例无一不是限制了一方当事人缔结契约的自由或者决定内容的自由，或者根本不存在这些自由。内田贵甚至以为，古典契约模式只是一种曾经为“现实”的假说，是一种幻影。他说：“我们之所以感到作为社会现象上的契约之死，就是因为我们受到把幻影当成现实的理念与意识形态力量的左右。”[164]我国有学者则直截了当地指出：“事实上，自由竞争的市场环境、充满理性且地位、实力完全平等的主体从来都不存在或几乎不存在，这就注定了古典契约模式是一项纯粹的理论设计，在其理想与现实之间会出现巨大的虚拟真空。”[165]
与契约自由的兴起一样，契约的死亡也有着深厚的社会根源和深刻的法理背景。在经济上，垄断资本主义的形成使得自由主义经济理论显得捉襟见肘。“毫无限制的契约自由和放任主义已经造成了种种弊端，经济强者与弱势群体实质上的不平等地位，决定了‘自由意志’不过是欺压、剥夺和非理性的一层外衣。”[166]自由竞争被垄断打破，国家干预的触角逐渐深入社会经济各个领域，公法渗入经济活动，契约自由的限制成为必然。相应的，20世纪以来的各种法学思潮也对古典契约理论进行了深刻的检讨和反思，古典契约模式在“目的法学”“自由法学”“利益法学”等的围剿下全面崩溃。[167]作为近代民法基础的两个基本判断——民事主体的平等性与互换性已经丧失，出现了企业主与劳动者之间、生产者与消费者之间的对立，劳动者和消费者成为社会生活的弱者，甚至有人认为在现代市场条件下，生产者与消费者之间不再是平等关系，而是一种支配与被支配的关系。[168]现代民法不再像近代民法那样对契约自由不加限制，契约自由所追求的形式正义为实质正义所代替。
美国法律史学家伯纳德·施瓦茨教授指出，法律随着所调整的那个社会的主流向前发展，每个社会都有它自己的通过法律秩序力图实现的目标反映出来的价值观念。[169]古典契约法原理的死亡就是契约法适应20世纪以来社会的主流而向前发展的结果，在古典契约法原理死亡的同时，契约在全新的现代契约观念中得以再生和发展。麦克尼尔的关系契约理论展示了社会学上的契约形象——契约是以将来的交换为目的所为的某种企划。它包含着以约定为核心的约定契约与此外的非约定契约。对非约定契约而言，不是约定，而是当事人所处的社会关系在企划中发挥重要作用，故麦克尼尔称之为“关系契约”；古典契约法上的约定契约是在完全独立对等的不相识的个人之间缔结的，孤立于契约缔结前和缔结后的社会关系，麦克尼尔称之为“单发契约”。单发契约实际上是可能存在的，但即使在自由资本主义时期的竞争市场，其也不具有现实上的典型性，它之所以成为模式是因为在契约关系中交易的人们意识到自己与他人一样为平等的这种意识形态。[170]关系契约理论以为，契约的基础是当事人所处的社会关系，而非当事人之间的合意，现实中详细的契约条款的必要性更多产生于组织内的要求。这就否定了古典契约的“意志论”，是对契约的一种典型社会学分析。
2.“从契约到身份”的身份调整。与契约的死亡相伴而生的是一种“从契约到身份”的运动。“从身份到契约”的运动废除了封建身份制，实现了所有人的法律人格的完全平等，是人类社会的巨大进步。但是此种平等只是一种形式上的平等。由于人被作为抽象掉了种种能力的个人并且以平等的自由意思行动的主体被对待，致使产生了人与人之间实际上的不平等。[171]“其结果是，虽然个人同时在很大程度上从传统的家庭、宗教和职业阶层的束缚中解放了出来，但真正的个人决策权的范围受到了限制，亲自承担责任和风险的力量也相应地削弱了。今天，个人在经济上的保障，与其说是依靠自己的努力以及由他们自己采取的预防措施，更多地靠的是某个集体、国家或社会保险公司所提供的给付。”[172]人们更多地“依赖于‘管理’其利益的社会组织，依赖于‘社会’和群体对个人提出的‘角色期待’”。[173]里佩尔在《职业民法》一文中指出：“法律不是为了一个国家内的全体国民乃至居住在一个国家内的全体人们，而是以各种职业集团为对象而制定的”，“我们必须给法律上的抽象人（例如所有权人、债权人、债务人）以及为进行论证而架空了的人（例如甲、乙）穿上西服和工作服，看清他们所从事的职业究竟是什么”。[174]在星野英一看来，里佩尔的“职业民法”尚有诸多疑问，但是正确指出了“在现代法中不是把人作为法律人格做平等处理而是根据种种差异区别对待的倾向”[175]。相对于梅因“从身份到契约”的公式，此种倾向或许可以说是“从契约到身份”。麦克尼尔的关系契约理论强调契约的基础不是当事人之间的合意，而是当事人所处的社会关系，身份就是人们所处社会关系的表征，可见关系契约理论也带有“从契约到身份”复归的色彩。
当然，此种复归“完全不是意味着向旧的身份制的复归或新的身份制的出现”，[176]它不是简单的反向运动，而是更高层次上的复归。“从身份到契约”所指的“身份型社会”覆盖了全部社会关系领域，“从身份到契约”是从以家族身份、人身依附关系为主分配权利义务转变到以个人契约为主决定相互之间的权责关系；而“从契约到身份”是从依靠个人契约分配权利义务到主要依靠各自所处的实际地位——强弱主体地位来决定权利和义务的承载对象，“从契约到身份”只是一种局部的“身份调整”，只是在一定的领域内发挥作用，即在强弱主体鲜明对比的第三法域中发挥作用。[177]
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