在法律社会化语境下探讨经济法责任社会性的内涵在很大程度上仍然是就法论法，不过，法之理在法外。马克思指出：“社会不是以法律为基础的。那是法学家们的幻想。相反地，法律应该以社会为基础。法律应该是社会共同的、由一定物质生活方式所产生的利益和需要的表现，而不是单个的个人恣意横行。”[65]经济法责任的社会性反映了风险社会中人类社会共同性需求的日渐凸显，因此，要揭示经济法责任社会性的根源就必须深入分析责任主体在风险社会中的地位及其行为特征。鉴于目前对经济法责任社会性的探讨，主要是针对市场主体的经济法责任而言，下文拟从市场主体行为的风险特征——外部性揭示经济法责任社会性的风险根源。
（一）经济学中的外部性理论简述
外部性理论是西方经济学中的一个重要理论，最早可以追溯到亚当·斯密的“无形之手”的理论。他在论述限制从外国输入国内能生产的货物时指出，投资者盘算的只是自己的安全和自己的利益，但像在其他许多场合一样，“他受一只看不见的手的指导，去尽力达到一个并非他本意想要达到的目的。也并不因为事非出于本意，就对社会有害。他追求自己的利益，往往使他能比在真正出于本意的情况下更有效地促进社会的利益”。[66]西奇威克在《政治经济学原理》一书中指出了私人产品与社会产品的不一致，认为个人经济活动中的私人成本与社会成本、私人收益与社会收益之间经常不一致，从而认识到了外部性的存在。福利经济学的创始人庇古在此基础上提出了社会边际成本与私人边际成本等理论，证明了完全依靠市场机制可以实现资源最优配置的新古典经济学理论的不可能性，因为经济活动经常存在对第三者的经济影响，即外部性问题，如灯塔、交通、污染等例子，而庇古解决外部性问题的对策就是政府征税或补贴。
“庇古税”的传统直到20世纪60年代才被科斯的《社会成本问题》所打破。科斯指出，传统的方法“无非是要求工厂主对烟尘所引起的损害负责赔偿，或者根据工厂排出烟尘的不同容量及其所致损害的相应金额标准对工厂主征税，或者最终责令该厂迁出居民区”，[67]但“传统的方法掩盖了不得不做出的选择的实质”。[68]科斯将这种选择概括为“对损害负有责任的定价制度”和“对损害不负责任的定价制度”两类，这实质上是一个法律制度对权利的初始界定问题。在市场交易成本为零时，何种选择即法律对权利的初始界定不会影响最终结果（产值的最大化）。科斯进一步指出，市场交易成本为零只是一种假设，企业的出现和政府管制都是基于降低现实中的市场交易成本的目的，尽管该目的往往不一定实现，因为企业内部组织交易的行政成本和政府行政机制的成本也不容忽视。可见，在科斯看来，外部性问题本质上是一个市场交易成本的问题，而解决外部性的决策必须综合考虑“各种社会格局的运行成本（不论它是市场机制还是政府管理机制），以及转成一种新制度的成本”，因为“导致某些决策的改善的现行制度的变化也会导致其他决策的恶化”。[69]
斯蒂格利茨从市场所提供物品的多寡的视角分析了外部性，将其看作是价格制度运行不完善的事例，“当个人或厂商的一种行为直接影响到他人，却没有给予支付或得到补偿时，就出现了外部性”。[70]这是一种负的外部性，外部性也可能是正的，如新发明。平狄克、鲁宾费尔德认为，外在性是一种并不直接反映在市场中的生产和消费的效应，与公共物品是市场失灵的重要来源，可以在生产者之间、消费者之间或消费者与生产者之间产生，可以是负的也可以是正的。[71]当存在负外部性时，市场决定的均衡产量要高一些，因为生产者没有考虑到社会成本；当存在正外部性时，市场决定的产量可能相当低。总之，当存在外部性时，商品的价格不一定反映它的社会价值，市场对资源的配置缺乏效率。
（二）风险社会中市场主体行为的外部性凸显
负外部性意味着市场交易之外的第三者非自愿地承担某种成本或损失，因而对第三者而言它是一种强制性的风险。此种风险不是外生的自然风险，而是人类活动的自反性后果，而且在现代风险社会，这种被人为制造出来的风险取代外部风险占据了主导地位。贝克正是在这种意义上指出，现代风险是决策和选择、科学和政治、工业、市场和资本的问题，是在每个人的生活中和各种不同的制度中内生的风险。[72]实际上，自工业革命以来，生产者、经营者的生产经营活动在近现代科学技术的推动下，其外部性问题日渐凸显。其所导致的危害性后果呈全球化扩张趋势，无论人们愿意与否，以至于贝克声称我们进入了一个世界风险社会。“当‘现代性’与工业化的负面后果不再局限于惩罚具体的群体而是侵袭到每一个人时，我们就已经或正在进入一个新的时代。”[73]这个时代充斥着众多的社会风险事件。这些事件考验和冲击着传统的责任伦理和法律制度。贝克在《解毒剂》一书中形象地指出，公司、政策制定者和专家结成的联盟制造了当代社会中的风险，然后又建立一套话语来推卸责任，造成了“有组织地不负责任”。
在现实生活中私人产权的排他性常常不是彻底的，故人类活动的外部效应广泛存在，但许多外部效应会得到容忍，且不会阻碍自愿的交易活动；也不是所有的外部性效应都会超越国界，从而需要采取国际联合行动。[74]但是随着工业革命以来的各种社会经济风险的出现，尤其人为风险的加剧，风险的外部性日趋凸显。在风险社会中，市场主体行为风险的外部性越来越凸显，而且大量市场主体行为的风险超越了国界，其造成的损害不再局限于国内，以前局限于在一国境内讨论的市场主体活动的外部性问题已经超越国界成为一个全球性的问题。“以污染流通的普遍性和超国家的观点来看，巴伐利亚森林一片草叶的生命，最终将依赖于国际协议的制定和遵守。”[75]
以温室气体的排放为例，温室气体排放的外部性，产生了有史以来最大的市场失灵，[76]哥本哈根气候峰会也未能达成一个有约束性的气候协议。事实上，随着低碳经济时代的到来，企业的碳排放问题已经成为各国国内法和国际社会关注的焦点。美国国会正在推动征收碳关税的立法，法国政府也在2010年1月20日提交了新的碳税方案。近年来，随着经济的增长，我国所面临的温室气体排放总量不断增加的压力也越来越大，尤其是“我国人均二氧化碳排放量目前已与世界平均水平相当，以后还会继续提高，人均二氧化碳排放量低的谈判优势在逐渐丧失”。[77]我国节能减排的紧迫与任重道远从一个侧面反映了我国企业温室气体排放外部性的严重程度。
在金融领域，金融风险的负外部性表现得更为明显和强烈。金融脆弱性理论以为，高负债经营的企业具有更容易失败的特征，金融脆弱性会在外力或内力的偶然事件影响下演化为金融危机，而金融危机具有“传染性”，始于个别国家或地区的金融危机会通过一定的传染途径迅速波及周边国家或地区，给世界经济带来极大的破坏。[78]金融领域兴起的金融创新浪潮在促进金融效率的同时，也给金融系统的稳定与安全带来相应的风险，由美国次贷危机所引发的全球金融危机再次证明了金融风险的负外部性。
从可持续发展的角度看，市场主体行为风险的外部性还表现为代际外部性。代际关系是人类世代之间的纵向人际关系，代际外部性是一种时间的外部性，如雷切尔·卡逊女士在《寂静的春天》中指出，现在使用的杀虫剂带来的负效应要在若干年后才会显现，这是典型的时间外部性问题。风险的代际外部性使得后代人要为前代人所致的风险负责，损害了代际公平，不利于可持续发展。
（三）解决外部性的以往法律责任制度及不足
1.风险社会中的契约责任之不足
传统的法律责任制度如契约责任、侵权责任、行政责任和刑事责任等对于外部性的解决均具有作用。有的外部性问题可以通过私人之间的协议进行补偿加以解决，即通过契约责任方式进行。严格地讲，能够通过契约责任解决的外部效应并不构成真正的外部性问题，那意味着对方以获得对价为条件自愿承担了相应的风险。而契约能否达成并得到履行最终取决于市场交易成本，包括了信息搜寻成本、谈判成本、缔约成本、监督履约情况的成本、可能发生的处理违约行为的成本等。[79]当市场交易成本超过双方通过达成契约获得的合作盈余时，契约就难以达成。因此，“合同法关注那些能以相对较低的交易成本达成私人协议的人之间的相互关系”。[80]科斯在《社会成本问题》一文中强调，两种选择不会影响社会产值最大化的前提是市场交易成本为零，但现实中市场交易成本客观存在，尤其是在风险社会中信息不对称的加剧增加了信息成本，[81]使得契约责任在应对市场主体行为风险的外部性方面显得无能为力。
2.风险社会中的侵权责任之不足
要求工厂主对烟尘所引起的损害负责赔偿就是运用侵权责任制度来解决外部性问题，它关注的是“那些为达成私人协议要付出相对较高的交易成本的人之间的相互关系”，“侵权责任的经济目的是促使施害人将这些成本内部化”，“将由高昂的交易谈判成本所导致的外部效应内部化”。[82]
侵权责任不可能完全内部化外部效应，因为有的损失不可能获得完美的赔偿，即使有可能，实施中的错误也会系统地影响损害赔偿。这也决定了刑法弥补侵权法之不足的价值。[83]除此之外，侵权责任的不足更多的是来自于风险社会的挑战。我国台湾学者在论及科技活动所致的危险对于民事责任的影响结果时指出：“一为危险责任法制之发展，二为民事责任原理之二元化。唯就整个民事责任理论体系言之，则二者实为一体，但分从不同角度加以说明而已。盖唯危险责任法制之发展，建立危险责任原理，以与过失责任分庭抗礼，责任原理二元化始于焉形成。”[84]可见，侵权责任制度已经从传统的过错责任发展到了过错责任与危险责任并存的二元结构。尽管如此，侵权责任制度仍然面临着严峻的危机，其中尤以1972年新西兰颁布的《意外事故补偿法》最为引人注目，日本民法学者加藤雅信教授在《关于综合救济系统的建议》一文中提出他关于侵权行为制度和社会保障制度改革的新构想，即建立一种类似于新西兰的统一的综合救济制度。[85]为什么侵权责任制度在风险社会中会面临如此严峻的危机呢？根本原因在于风险社会中风险的不可预见性和科学理性在界定风险方面的垄断地位被打破。贝克指出，现代化风险虽然出现在地理上特定的地域，却又是非特定的、普遍的，其形成危害影响的曲折途径非常不稳定和不可预测，使得科学和法律制度建立起来的风险计算方法崩溃，声称能够客观研究风险的危险性的科学理性式的断言一再被实际发生的事故所反驳。[86]“风险社会中风险不确定性的程度远非以往的风险可比，它既表现为认定风险结果的困难，也表现为认定因果关系或责任主体的困难。”[87]这些困难实际上也是制约侵权责任功能得以实现的主要障碍。[88]其次，无论侵权责任如何社会化，它仍然是一种民事责任，仍然是采用民法的方法来解决外部性，而民法在“协调个体相互间的利益之外的其他利益时，具有不可克服的功能性障碍……如果交易成本太大，或者由于司法程序上的问题而使交易结果具有不可预期性，则受害人也可能不选择协商或诉讼的方式解决负外部性”。[89]
3.行政责任与刑事责任之不足(www.xing528.com)
按照“管理论”行政法学的观点，[90]行政机关可以对造成了污染的工厂予以行政处罚，如罚款、责令停产停业等。首先，以行政管制解决外部性问题的主要问题在于，行政机关也是“经济人”，有其独立的利益追求，行政机关的利益与社会公共利益并不总是一致，有时甚至是严重对立。上海市发生的名为整治黑车实为创收的“钓鱼式执法”事件就非常明显地暴露了这种利益的不一致。其次，行政管制的成本也是一个不容忽视的问题，行政管制还要受到政治压力和社会舆论的影响，因此，“直接的政府管制未必会带来比由市场和企业更好的解决问题的结果”。[91]不能过高估计政府管制的优点，换句话说，不能过高估计行政法在解决外部性问题上的作用。
此外，刑法、安全法规以及税收激励等也是促进外部成本内部化的政策工具。[92]刑法解决外部性问题依靠的是刑事责任的威慑功能，以阻止不合理的风险。但是，刑罚毕竟是一种最为严厉的法律制裁，只有当造成外部性问题的当事人的行为及其危害结果达到了刑法所规定的条件时才能追究其刑事责任，因而其对外部性问题的适用范围较之于大量存在的外部效应是非常有限的。
上述解决外部性的各种责任制度都各有优势与不足，因为“所有解决的办法都需要有一定的成本”。[93]面对风险社会以来各种风险凸显的外部性问题，作为社会学家的贝克发出了“有组织地不负责任”的感叹，并尖锐地指出：“安全和预防法规并没有充分建立，即使有，它们也不过是一纸空文……资方可以制定严格的安全条例，知道它们无法施行，却硬说条例得到遵守。通过这种方式，资方使自己保持清白，廉价地和问心无愧地把事故和死亡的责任推卸给人们对危险在文化上的无知。”[94]但作为法律人，则必须反思风险社会中各种风险事件所暴露的制度缺陷和教训，不断完善处理和预防风险事件的法律制度，建立和完善经济法责任制度的目的也在于此。
（四）市场主体责任社会性根源：责任主体行为风险的外部性
1.解决风险社会外部性问题、满足人类社会共同需求的迫切需要
经济法责任的社会性反映了解决风险社会外部性问题、满足人类社会共同需求的迫切需要。经济法责任的社会性不是经济法学者的主观臆测，而有其深刻的社会根源。这一根源就是，经济法责任产生与发展时代凸显的其责任主体行为风险的外部性。“我们生活在这样的一个社会里，危险更多地来自我们自己而不是源于外界。”[95]这就是工业革命以来逐渐形成的一个风险社会。在风险社会里，“人为制造的风险”如市场主体行为所致的风险等超越外部的自然风险占据了主导地位，[96]成为社会风险的主要来源。同时，全球化趋势也使得风险全球化，进而使得风险的外部性已经威胁到了整个人类社会生存与发展的共同需求，地球人已经生活在“文明的火山”上。经济法责任所处的这个特定时代决定了其社会性具有鲜明的时代特色——解决责任主体行为风险的外部性问题，维护社会公共利益。
2.克服外部性所致的低效率，以实现效率的最大化
经济法责任的社会性是对外部性所致的低效率的克服，以实现效率的最大化。“当外在性存在时，一种商品的价格不一定反映它的社会价值，结果厂商可能生产太多或太少，从而使市场结果无效率。”[97]因为每个厂商在决定生产一种商品多寡的时候，考虑的是该商品的私人成本与私人收益，而非其社会成本与社会收益。换言之，厂商的行为是基于其个人利益而非社会利益，只有当法律制度要求厂商承担其外部性行为的社会成本时，厂商才会予以考虑。这就是外部性的内部化。科斯说：“当市场交易成本是如此之高以至于难以改变法律已确定的权利安排时，情况就完全不同了。此时，法院直接影响着经济行为。”[98]这反证了法律对权利的初始界定影响着社会效率。经济法作为国家为了克服市场失灵而制定的调整需要由国家干预的具有全局性和社会公共性的经济关系的法律，[99]实质上就是对经济法主体权利义务的重新界定，以使经济法主体在为行为时不仅考虑到其私人成本与私人收益，更要考虑社会成本与社会收益，使经济法主体为其行为的外部性风险承担责任。从这个意义讲，“经济法律是一种将外部性内在化的制度设计”。[100]
经济法也是能够“把所有外在成本和外在收益都纳入生产者计算和决策之中的法律制度安排，将会增加社会的总净收益”。[101]因为经济法是一种整体主义法。在方法论上，经济法的整体主义方法论与民法的个体主义方法论具有根本的区别。个体主义方法论实质是一种个人自由主义，强调个人利益，国家或社会只是个人得以通过它而追求自身利益的一种机构；整体主义方法论强调把对象世界作为一个相互联系的统一体加以把握，于是社会不再是简单的个人的总和，而是超越个体的独立存在，有其独立的利益诉求——社会公共利益。[102]经济法的整体主义方法论使经济法在克服外部性所致的低效率、维护社会公共利益、实现社会效率最大化等方面较之于民法具有天然的优势。民法无论如何社会化，最终都难以摆脱其个体主义方法论的束缚。这也是民事责任制度难以在外部性的内部化问题上发挥更大作用的根本原因。
总之，经济法责任对外部性所致的低效率的克服表明，经济法责任“看来是直接对国家或对企业、个人的责任，实质上由于所损害的主要是社会利益，而承担责任也主要是为了防止、弥补或消除社会损害，所以实际上主要是一种社会责任”。[103]
3.弥补以往法律制度在解决外部性方面的不足
突出了社会性的经济法责任可以弥补以往法律制度在解决外部性方面的不足。著名民法学者梁慧星教授慨叹，现代民法内含了对人性的尊重与对人性的威胁的矛盾，民法所规定的人格平等与私法自治使日益严重的危险和加害行为的受害者得不到法律救济，自己责任原则对于解决风险社会的危险已经不再妥当。[104]经济法的产生及其法律责任的拓展可以弥补其不足。
（1）经济法责任主体具有外延的广泛性和形态的多样性。“凡依法参加国家协调本国经济运行过程中各种经济关系的组织体和个人，都能成为经济法主体。”[105]而且，“经济法对主体形态的设计，遵循的是具体人格的思路，而非抽象人格的思路”。[106]这说明，经济法责任主体突破了民法上的抽象人格思路，扩大了责任主体的范围，为最大限度地预防和控制风险的外部性提供了新的法律依据。
（2）责任归责原则的社会化。经济法责任本质上是一种社会责任而非道义责任。道义责任论者主张法律与道德的一元论，责任同过错相连，因为它假定人的意志及其行为是绝对自由的；社会责任论则以为，法律责任的本质是以对受到侵害的权利的补救来否定侵权行为，以对受到危害的利益的加强来限制侵权者的任性，是对合法的社会利益系统的维护。[107]道义责任论在个人主义时代曾盛行一时，它立基于康德“意志自由”的哲学原理。我国台湾地区民法学者邱聪智指出，在静态的农牧社会，无过失的人为加害行为甚为稀少，而且证明行为有无过失并非极为困难，加害人与被害人地位有互换可能，因此，采过失责任主义，赋予社会活动主体以相当程度的自由，尚不至于对法律平等原则有重大违反，而且对于发挥个人能力促进个人积极参与社会活动，促进社会福利等有重要意义；但是19世纪后半叶以来的科技发展，使得个人生活处于各种危险笼罩之下，而科技危险的证明，本身又涉及极为深奥的科技知识，致其事实上发生高度困难性。[108]换言之，在风险社会，“过失”作为主体的心理状态，判断其有无并非容易之事，因而往往成为逃避责任的借口，以至于贝克“戏说”现有的法律制度是在为风险的危害合法化。在经济法领域，经济法责任的归责原则也呈现出社会化的趋势，过错推定原则和无过错原则广泛运用。日本《禁止垄断法》第25条规定的特别损害赔偿制度甚至规定，有违法行为的事业者，对其违法行为不能以举证没有故意或过失而不承担赔偿责任。经济法责任已经与现代社会责任风险分配制度紧密联系在一起，这就有利于对发生侵害权利的行为进行纠错，以处理和预防主体行为风险的外部性问题。
（3）市场主体责任的认定与归结不一定以发生损害结果为要件。美国《谢尔曼法》第1条规定的本身违法原则就是典型之一。“任何以托拉斯或其他方式限制洲际贸易或对外贸易的合同、联合或共谋为非法。”本身违法原则强调“任何企业只要出现结合或共谋等垄断行为或状态就视为违法，而无须再考虑其他任何因素”。[109]根据我国《反垄断法》第46条的规定，经营者违反该法规定，达成垄断协议但尚未实施的，可以处以50万元以下的罚款。这说明：“反垄断法不但要制止已发生的垄断行为，更要着眼于防患未然，在垄断行为发生损害市场竞争的后果之前就制止它。”[110]这些规定表明，“经济法具有行政法和民法难以达到的维护社会经济秩序的积极作用”。[111]由于垄断和外部性都是市场失灵的重要原因，以上关于垄断的法律责任规定对于预防和控制外部性问题有一定的借鉴意义，可以发挥经济法责任控制和预防主体行为风险外部性的重要作用。以环境污染为例，我国《环境保护法》第41条规定：“造成环境污染危害的，有责任排除危害，并对直接受到损害的单位或者个人赔偿损失。”这种立法规定显然受制于传统的民法原理——填补损害原则，即无损害无赔偿，赔偿不能超过所受到的损失。但是，这种立法未能全面贯彻“预防为止、防治结合”的环境保护法原则，事实上将预防环境污染的责任主要寄希望于环境行政部门的监督管理，当事人“无法在有造成损害危险、但还未造成实际损害结果之前就采取防止侵害的预防性措施”，[112]不利于控制和预防环境污染。为此，有人建议：“法律应规定在污染尚未实际发生，但已构成严重的损害危险，若不制止势必会造成损害后果时，‘将来的’受害者即可作为原告，在掌握一定证据的情况下，可提起诉讼请求‘侵权者’停止侵权行为。”[113]这里姑且不论此种建议的可行性，但其至少反映了环境法的一个发展趋势——国际环境法在全球层面上采取了预防性的保护环境的方法，而且在气候变化问题、转基因产品的健康和环境风险问题上采取风险预防方法，更强调环境规制，环境损害问题的重要性下降了。[114]
风险社会的风险特征也要求应当发挥经济法责任认定与归结不一定以发生损害结果为要件的优势，以更好地预防和控制风险。在风险社会，风险所造成的损害和结果不可计算性这一问题，在缺乏为它们负责任的状况方面变得清晰且特别鲜明。因为科学和立法认可的归责原则是根据因果关系原则、“谁污染谁治理”原则确立的。[115]但是，事实证明，我们所面临的危险并不向补偿开放，事实也证明“谁污染，谁付费”不能阻止对环境的继续损害，“先污染、后治理”的发展模式不可持续。很多风险——尤其是那些涉及人类生命的风险——一直就不受金钱补偿的影响，而且风险社会的许多风险具有不可测量性，过去那种金融测量方式现在不行了，因为成本过高，以至于保险业也不愿意承担这种费用。[116]与其亡羊补牢，不如防患未然，该是我们反思以前法律制度，完善风险预防和控制制度的时候了。
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