风险社会中的法律责任制度：以经济法为中心

在罗马法上，对民事责任与民事义务两者未加区分，英美法系民法也是如此，日耳曼法首先确立了与民事义务概念相区别的民事责任概念，现代大陆法系继受日耳曼法并通过法典形式确立了与民事义务严格区分的民事责任制度，^[5]这就从过去民刑不分的法律责任中分离出了独立的民事责任。根据传统民法理论，民事责任分为契约责任与侵权责任，契约责任以违反契约约定的义务为基础，侵权责任则以违反不得损害他人合法权益的法定义务为前提。以“契约—侵权”为绝对界分的两分法民事责任体系自其产生之日就存在着理论困境，如日本学者宫本健藏指出：“契约责任的扩张化并不只是单单来源于德国侵权行为法的不完备，它也是古典民事责任法中只有契约责任与侵权责任两种类型责任的狭隘性的产物。”^[6]被誉为“法学上之发现”的缔约过失责任和积极侵害债权的责任，^[7]就难以在“契约—侵权”为界分的两分法民事责任体系中合理定位。“不完全给付及附随义务的违反介于侵权责任与契约责任之间，涉及民事责任制度的变革及发展。”^[8]

如果说在交易不甚复杂的近代时期，传统的两分法民事责任体系尚可以应对社会需求，那么19世纪下半叶以来的工业革命、城市化、高度危险来源的出现、公司化和垄断化等一系列变化已经改变了大陆法系诸法典赖以存在的经济社会条件。^[9]如何维持、修正或变革两分法民事责任体系以适应上述社会经济条件的变化？我们面临的是一个庞德式的悖论：“法律必须稳定，却不能静止不变。”^[10]卡多佐说：“无论是静止不变，还是变动不居，如果不加以调剂或不加以制约，都同样具有破坏力。法律如同人类，要活下去，就必须寻觅某些妥协的途径。”^[11]民法学者如何寻求两分法民事责任体系与日益变化的社会经济条件妥协的途径呢？“一是主要扩张侵权责任，即摈除过错的主观性分析方法，对过错采取客观性分析方法，建立起以注意义务为核心的侵权责任制度；二是主要扩张契约责任，即以诚实信用原则为核心，衍生出有别于给付义务的义务群，并以这些义务为中心全面扩张契约责任。”^[12]显然，这两种方式都是在两分法民事责任体系的框架内进行。但也有民法学者，如德国学者克劳斯·威廉·卡纳里斯主张建立一个介于契约责任和侵权责任之间的第三种责任类型。这实际上将义务群区分为给付义务和保护义务，将先契约义务、契约履行中的附随义务、后契约义务和安全保障义务等这些新类型的民事义务统称为保护义务。保护义务产生的基础是当事人之间基于特定结合关系所产生的信赖关系，违反保护义务而承担的法律责任是一种信赖责任。我国已有学者提出，借鉴德国法上的“统一保护义务关系”学说，构建一个“契约—侵权—保护”的三分法民事责任体系。^[13](www.xing528.com)

为了应对风险社会的挑战，民法学者在二分法民事责任体系内部无论是通过扩张侵权责任还是扩展契约责任，都没有突破民法作为私法的本质属性，但从二分法民事责任体系到三分法民事责任体系则在一定程度上有了突破。因为三分法民事责任体系中的保护责任已经不再是纯粹的私法责任，它是在民事主体地位的平等性、互换性基础丧失的情形下调整民事关系的民事责任类型创新。保护责任的民事主体不再是“近代民法中的人”——“植根于启蒙时代、尽可能地自由且平等、既理性又利己的抽象的个人，是兼容市民及商人的感受力的经济人”，^[14]而是“现代民法中的人”。在现代民法中，为了适用工业社会向后工业社会的各种风险挑战，为了适应自由主义国家向福利主义国家的转变，发生了近代民法向现代民法的转型。这一转型的特征表现为：具体人格的出现，对财产所有权的限制，从追求形式正义到实质正义，从法之安定性转而为社会妥当性的价值取向等等。^[15]星野英一将民法中的人的现代化变迁概括为“从对所有人的完全平等的法律人格的承认到承认人格权”的转变；“从自由的立法者向法律的保护对象”、“从法律人格的平等向不平等的人”、“从抽象的法律人格向具体的人”的转变；“从理性的、意思表示强而智的人向弱而愚的人”的转变。^[16]但是，“实际上，现代民法中‘人’的人格在‘抽象化’（‘戴面具’）与‘具体化’（‘穿衣服’）之间徘徊”。^[17]这种徘徊也印证了“民法的现代模式并非完全取代其近代模式，而是构成两者共生的现象”，^[18]印证了现代民法只是对近代民法的原理和原则进行了发展和修正，^[19]二分法民事责任体系的内部扩张和三分法民事责任体系的倡导就是重要的发展或修正之一。这种徘徊也反映了现代民法所面临的一种后现代困境，因为从后现代主义视角观之，“‘现代民法’中的‘现代’也具有后现代的某些品格”，^[20]依托于后工业社会的“现代民法”实质上也是民法学者的一种现代化反思与回应。由于一切“当下的制度安排或社会秩序——无论是国内的还是国际的——都不是人类的终极性制度安排或社会秩序，因此任何阻碍或反对制度创新或秩序重构的主张或视角都应受到反思和质疑；与此同时，任何支持或捍卫制度创新或秩序重构的主张或视角也同样是一个必须接受审查或反思的开放性问题”，^[21]传统的民事责任体系自然也不可能是终极性的制度安排，如何克服传统民事责任体系的局限性进行制度创新或秩序重构同样需要以开放的态度进行审查和反思。就此而论，无论是在二分法民事责任体系内部扩张侵权责任或契约责任，还是突破二分法民事责任体系构建三分法民事责任体系，都是一种封闭性的理论，都是出于坚持或捍卫民事责任作为一种私法责任所进行的内部修补，而没有跳出私法责任的桎梏去进行新的责任制度创新。与之相反，主张独立的经济法责任的经济法学者则是突破了传统法律责任体系的框架而进行的责任制度创新。