风险社会中的法律责任制度改变

（一）法律责任的风险控制功能

上述中外学者有关法律责任的探究注重的是对“法律责任”这一概念的抽象归纳，以图揭示法律责任的本质。应当说，自然法学派、分析法学派、社会法学派、经济分析法学派等法学流派对法律责任本质的理解与归纳有其自身的合理性，都从不同的视角揭示了法律责任的含义。这些法律责任理论是研究部门法领域的责任问题的理论基础。不过，鉴于本书是从风险社会的视角来研究经济法领域的责任问题，因此还有必要阐述一下法律责任的风险控制功能。

法律从来就是人类社会管理、分配、预防风险的重要手段，义务或责任就是其具体的实施方式。罗马法谚云，“对偶然事件谁也不能负责”或“偶然事件由被击中者承担”。这些针对偶然事件的责任规则就已经蕴含了法律责任的风险分配功能。无论在大陆法还是在英美法上，风险负担都是合同法上的一个重要内容，甚至于“英美法历来将合同本身看成一种风险分配或转嫁机制，认为合同的基本目的与作用是在交易双方之间分配风险，即保证当事人对已同意的风险分配的服从”，^[71]在联合国国际贸易术语中，风险负担也是重要内容之一。产权制度或者财产法的产生也是为了更有效地抵御外来侵占的风险，因为就土地的所有者建立政府保护他们的产权而言，“税收的成本要比私人各自防御所需花费的成本要小。这种节省可能来自于某种规模经济，它是由社会拥有一个大规模的武装而不是由许多小规模的私人武装来防御对土地的侵占来实现的”。^[72]在侵权法上，风险自负的受害人责任原则能够完全阻止损害赔偿的追偿；^[73]严格责任原则要求：“引起事故的人对受害人的损害赔偿负有法律责任，即使损害无法通过其实施合理注意而予以避免。”^[74]在皮特·凯恩看来，产生损害的风险与违反承诺和保证、干涉权利、不实陈述、违反信托、造成损害、不当得利及预谋犯罪等是产生法律责任的基础，只是在民法范式里，基于产生损害风险的课责是一种例外，因为其重点在于修复而不是阻止，而阻止恰是刑法的重要目标，故有许多明确惩罚损害风险产生的刑事犯罪。^[75]

行为人对自己的行为承担责任是法律责任的一般情形，在特殊的情形下，法律会要求行为人对他人的行为承担法律责任，如雇主对雇员的替代责任。庞德从风险的视角分析了普通法为什么要求雇主对雇员的行为承担责任。虽然“在雇佣过程中，雇主没有阻止雇员实施侵权行为的义务”，^[76]但是，“一个人通过雇员或代理人来运作一个企业，而这些雇员和代理人会因运营该企业给他人造成损害，那么他就使他人处于这样一种风险之下，即他们无法从这些雇员或代理人处获得赔偿”。^[77]因此，应由雇主承担责任。在庞德看来，这好比“一个人为了维护自身的利益而在与他人较近的地方保存一种特别危险的物品，从而对他人施加了一种风险，这种风险比社会生活中通常情况下能合理预期的风险要大，因此，由他自己承担由于保存这些危险物而对他人造成损害的风险既公平也方便”。^[78](www.xing528.com)

（二）风险社会中法律责任之风险控制功能的凸显

在风险社会的时代，风险生产的逻辑已经颠覆了财富生产的逻辑统治。科学技术发展引起的安全风险日益增加，人为的制度性风险成为法律管理、分配和预防的主要风险；与此同时，法律甚至也在创造着新的风险。如普遍用于农产品和金属产品的期货合约是契约的风险转移作用的一个适当例子，但期货合约也增加了投机活动的范围。^[79]如今在全球金融市场领域充斥着诸如金融衍生交易之类投机活动所带来的金融风险，刚刚过去的次贷危机只是全球金融风险“社会大爆炸”的一个插曲。法律责任制度的失灵是该插曲中一个基本事实，金融自由化趋势下主导的法律鼓励金融创新和冒险投机，却没有对金融机构及其管理层在经营金融创新产品的过程中带来风险的行为规定任何实质性的责任，导致了风险、收益与责任的失衡，背离了公平的责任理念。^[80]若不改革和完善相应的法律责任制度，金融危机的梦魇肯定会再度袭来。金融风险的控制已经成为并将继续成为金融法律制度的首要功能，而这只不过是风险社会中法律责任的风险控制功能更加凸显的一个例子。除此之外，有关食品安全风险、环境风险事故、医疗事故、汽车安全隐患等之类的报道时常见诸报端。尽管“由于风险所带来的不可预知性和不确定性，导致了因果关系链在经验世界中断裂”，^[81]由于风险社会中责任联系的间接化、责任后果的潜在化、责任的分散化使得按照传统法律责任伦理无法确定具体的责任主体，^[82]以至于在风险的责任承担上出现了“有组织地不负责任”，并由此导致了传统法律责任制度应对风险的困境，但是，正如吉登斯所言，我们不能因为风险危机造成的两难选择就消极地对待风险。“人类要存续，法律要实现预期功能，仍须假定风险是可把握的、可控制的外在客观对象。”^[83]正是在这样的前提下，凸显法律责任之风险控制功能的传统法律责任制度变革才有必要和可能。