国际环境法-解析NAFTA等投资条约中的公平公正待遇要求

2001年，NAFTA的缔约国发布了关于 NAFTA第11章的解释，对于NAFTA第1105.1条依据国际法的最低待遇标准的解释为：首先，根据第1105.1条，国际习惯法的外国人最低待遇标准，就是提供给其他缔约方投资者的最低待遇标准，这样的解释表明NAFTA缔约方认为第1105条中的国际法是指国际习惯法；其次，公平公正待遇和全面保护与安全的概念不要求给予国际习惯法关于外国人最低待遇标准之外的待遇；最后，如果违反了NAFTA的其他规定或者其他独立的国际协定，并不能当然认为也就违反了NAFTA第1105.1条。缔约国对此做出的解释，使其仅限于国际习惯法，之后的美国、加拿大的双边投资协定的文本都使用了类似的解释，2004年《美国双边投资条约范本》和2012年《美国双边投资条约范本》第5.2条均规定“公平与公正待遇指的是国际习惯法的最低待遇标准，没有要求更优惠的或者附加的待遇”。[17]

将NAFTA第1105.1条中的国际法直接解释为国际习惯法是不正确的，[18]依照NAFTA的条文表述，以及其他的一些投资协定中直接使用的“国际法”的表述，并不能直接解释为“国际习惯法”，因为这二者完全不同，最明显的就是解释为“国际习惯法”直接排除了国际条约，各国在不同的国际法领域缔结了不同的国际条约，而国家的一个行为同时可能涉及多个国际条约的履行，如果解释为“国际习惯法”那么就不包括国际条约，而排除国际条约的规定是在减轻国家的履约义务，但是可能会造成国际条约订立的目的和宗旨受到损害，难以实现。其次，对于国际习惯法的解释和适用也存在难题，国际习惯法是在不断地变化和发展的，例如公海自由原则是一项国际习惯法，但是其含义也在发生变化。从1958年《日内瓦公海公约》第2条和1982年《联合国海洋法公约》第87条的规定就能反映出各国对公海自由的理解发生了变化，《日内瓦公海公约》第2条规定了航行自由、捕鱼自由、铺设海底电缆和管道的自由、飞行自由，[19]而《联合国海洋法公约》第87条规定的“公海自由”则包括航行自由、飞越自由、铺设海底电缆和管道的自由、建造国际法所容许的人工岛屿和其他设施的自由、捕鱼自由、科学研究自由，[20]可见，在1982年以后，大多数国家认可的公海自由增加了两项——建造国际法所容许的人工岛屿和其他设施的自由、科学研究自由。这可以证明各国的法律确信，同时也对公海上的国家实践产生了影响，说明国际习惯法规则是在变化发展的。随着国际法的发展，社会的变革，公平与公正待遇的国际习惯的标准也在发生改变，那么一个国际投资协定中如果约定了“国际习惯法的标准”应当如何解释呢，是应当按照投资协定签订时的国际习惯法的标准，抑或是按照案件发生时或者争端解决的时候的国际习惯法标准来解释？(www.xing528.com)

《维也纳条约法公约》关于条约的解释规则，被普遍认为是对国际习惯法的编纂，因而《维也纳条约法公约》关于条约解释的条文也被当作习惯法规则在使用，被国际司法机构和仲裁机构广泛使用。例如，在美国汽油标准案[21]和日本酒精饮料税案[22]中，WTO上诉机构明确指出，《维也纳条约法公约》第31、32条是国际习惯法规则。关于《维也纳条约法公约》第31、32条的解释规则的内容，要求在善意解释的前提下，首先考虑条约的用语本身通常的意思，其次按照在上下文[23]中的概念解释，最后参照条约的目的和宗旨，[24]并且这项规则并不包含法律上的上下等级关系。[25]此外，还需要考虑科技发展、国际关系、国际政治经济等问题对条约履行的影响，对条约内容予以恰当的解释。在解释一个投资协定中的公平与公正待遇与国际习惯法的关系时，在文本字面文义解释基础上，应当参照上下文，以及与上下文一并考虑的适用于当事国间关系的任何有关国际法规则，这使得在解释和适用投资协定这一条款时，必须考虑缔约时和现在的国际法规则，自然就包括缔约时的国际习惯法和现在的国际习惯法。而通常案件的法律适用问题，首先看所争议的行为是否持续至今，如果持续至今，可能适用现在的国际习惯法的规则，而如果是对过去已经中断的行为的争议，一般适用当时的国际法，即不能以现在的法律要求来调整过去事件的权利义务。但在解释时，应特别注意要使投资协定的目的和宗旨得到实现，如果缔约时的国际习惯和争端解决时的国际习惯不同，在选择适用的国际习惯法对于公平与公正待遇标准时，应当适用最能平衡投资者与东道国利益的标准来裁决。