商标使用与服务关联判断的建议

商标在网页中的使用，与在域名、链接中使用的情况不同，因此在前一情况下，在判断商标使用与特定商品或服务的关联时，需要在立法上形成一定的判断规则，而在后一情况下，该关联的判断存在明确的司法判断即可。基于前文的研究，笔者的相关建议如下：

（一）判断网页中商标使用的规则

对于网页中的商标使用与特定商品或服务关联的建立，《国际局的研究》及美国TTAB的司法实践中分别形成了判断规则和标准，两者有相同之处，但也有差异，笔者认为，美国司法实践中的规则更具有可借鉴的意义。

1.两种判断规则的简单比较及结论

对于网页中的商标使用与特定商品或服务的关联建立，《国际局的研究》在为成立或维持商标权的目的下，提出了判断标准，包含三个条件，分别是：①该网页清楚地描述了特定商品或服务；②该特定商品或服务是能够被购买的；③被使用的商标是用来识别该商品或服务的。

美国TTAB案例中形成的为取得商标权而进行判断的标准也同样有三个条件，分别是：①对网页中商品显示的要求——包含商品的图片或足够的文字性描述；②对网页中商标显示的要求——足够显著；③对网页中商品与商标相对位置的要求。

简单比较两种规则，可以发现，前者的条件①与后者的条件①是一致的，均是对网页中商品或服务显示的要求；前者的条件③与后者的条件②③其实是一致的，后者的条件②对商标显示的要求和条件③对商品和商标相对位置的要求，合在一起体现的就是该商标用以识别该商品或服务的要求，也就是前者的条件③。至于《国际局的研究》中的条件②对该商品或服务的可购买方面的要求，笔者认为，与使用在网页中的商标与特定商品或服务的关联建立与否并无直接关系。

因此，笔者认为，相对于《国际局的研究》中提出的判断标准，美国司法实践中形成的判断规则更为可取，值得我国相关立法采用。

2.美国判断规则对服务的适用

美国TTAB案例中形成的判断规则虽然是针对网页商标使用与商品的关联的，笔者依据这两个案例的裁定所总结出来的相关判断规则也是与商品直接相关的，但不可否认，就像商标法中的其他制度一样，这些判断方法和规则同样也能适用于判断商标网页使用与特定服务关联的存在与否。

关于商标在网页中显示的要求自然是能应用于在服务上使用商标的情况，这是毋庸多言的。关于上述的在网页中商品显示的要求一项，当然，服务是无法用图片来显示的，但当TMEP修改相关要求，而添加了“足够的文字性描述”这一显示方式后，这样的对于商品的显示的要求就能够适用于服务。关于网页中商品与商标的相对位置，同样是在判断网页商标使用与特定服务的关联是否存在时所应该必须考量的因素，这一要求也是能够适用于服务的。

3.美国判断规则对为维持商标权和证明商标知名度而主张时的适用

美国TTAB所遵循的判断规则是在衡量网页商标使用是否符合美国商标法律制度对商标注册的要求中总结出来的，也就是说是在为取得商标权而主张网页商标使用时对网页商标使用与特定商品或者服务的关联的判断。但正如前文所述，取得或维持商标权和证明商标的知名度，虽然是不同的过程，但其背后的商标使用的本质和意义是相同的，对商标使用与特定商品或服务的关联程度的要求也是一致的，因此，上述TTAB的判断规则，当然不仅仅适用于为取得商标权而主张的网页商标使用情况，也能够适用于为维持商标权、证明商标知名度而主张的商标网页使用的情况中。

4.美国判断规则对为成立商标侵权而主张时的适用

由于同样是在网页中对商标的使用，商标使用的环境相同，因此，为成立商标侵权而主张的商标网页使用在认定该使用与特定商品或服务的关联时，可以采用与上述为取得或维持商标权、证明商标知名度的情形中的思路相同，但也由于两种目的的差异，在判断该关联的建立时，在采用相同的判断思路的前提下，也应该把握不同的程度。

（1）采用相同判断思路且把握不同程度的必要。无论是为了取得或维持商标权、证明商标知名度，还是为了成立商标侵权，虽然主张商标使用的目的不同，但两者商标使用都处于网页中。这一相同的商标使用环境，决定了在两种情形下，商标、商品在网页中具有相同的显示的可能状态，因此，这也决定了无论是为了哪种目的，在判断网页中的商标使用与特定商品或服务的关联时，有必要从相同的思路出发。

但同样不能忽视的是两种目的的差异。为取得或维持商标权、证明商标知名度而主张的商标网页使用，是商标申请注册人、商标权利人或其授权的人在网页中对该商标进行的使用，申请注册人或权利人据此使用来主张商标权的取得或维持或者商标所具有的知名度，这是商标权利人一方对商标权的积极行为，是商标权的取得、行使过程中的环节。但在为成立商标侵权而主张的使用中却不同，在这种情形下，是涉嫌侵权人在网页中对商标进行使用，而商标权利人或其授权的人主张这种使用与特定商品或服务的关联的成立，是为了证明涉嫌侵权人的商标侵权行为的成立，这是商标权利人一方对商标权的消极行为，是商标权的保护过程中的环节。在前一种情形下，商标权利人一方要给作为潜在消费者的网页浏览者以明确的该商标使用于该商品或服务的信息，而在后一种情形下，商标权利人一方要避免的是这种商标使用所带来的可能性混淆。就如同商标权的专有行使权的范围要小于商标权的保护范围，在为成立商标侵权而主张的商标网页使用中，在判断该使用与特定商品或服务的关联建立时，应把握相对前一情形宽松的标准和程度，从而实现商标权保护中的避免可能性混淆的预期目的。

（2）相对宽松的判断方法和规则。在为取得或维持商标权、证明商标知名度而判断商标网页使用与特定商品或服务的关联时，对网页中商品、商标的显示，以及网页中商品与商标的相对位置关系都有一定的要求，在为成立侵权而判断该关联存在与否时，正如上文所述，判断仍从这三个角度进行，只是在所把握的程度上需要有所放松。

第一，对于网页中商品的显示的要求。笔者认为这一点并没有宽松的余地和必要。因为，无论是为何目的而衡量该关联的建立，商品或服务项目的确定都是必要的，而“包含商品的图片或足够的文字性描述”的要求，是确定商品或服务项目所必需的。

第二，关于网页中商标显示的要求。在为取得或维持商标权、证明商标知名度的情形下，网页中的商标需要显著的显示。笔者认为，在为成立侵权行为的情形下，对商标显示的要求应该放低，只需作为潜在消费者的网页浏览者能够注意到即可。

第三，关于网页中商品与商标的相对位置关系的要求。在为取得或维持商标权、证明商标知名度的情形下，商品与商标需要同处于一个网页中，且在该网页中有多个商品或服务时，该商标与特定商品或服务的位置关系需要更为紧密。笔者认为，在为成立商标侵权行为的情形下，对网页中商品与商标的相对位置关系的要求应该更为宽松，仅在同一网页中即可，即使是在该网页中存在多个商品或服务的情形下，因为此时，认为该商标是关于任何一个商品或服务都是可能的。

（二）对链接、域名中商标使用的判断

关于这两种使用方式中商标与特定商品或服务的关联的建立，前文对《国际局的研究》中的意见和美国的司法实践中的做法有一定的研究，综合来看，对于在链接中使用的商标，无论是为取得或维持商标权，还是为成立商标侵权，《国际局的研究》均否认该关联的建立，对域名中使用的商标，无论是为取得或维持商标权，还是为成立商标侵权，《国际局的研究》均肯定该关联建立的可能，而美国司法实践中，在为成立商标侵权时，对域名中使用的商标与特定商品或服务的关联建立问题，一般持肯定的态度。基于这些研究，以及以下的其他因素的考虑，笔者提出以下的建议。

1.为取得或维持商标权或者证明商标知名度而主张使用时的判断

笔者将从多个角度对该两种使用方式的相关情况进行深入分析，这些角度既包括原则上的对关联程度的要求，又包括使用方式的具体特点，既包括使用者主观意图的探究，又包括否定该关联时不利后果承担的合理与否。

（1）主张商标使用的目的决定了对该关联密切程度的要求。之所以区分主张商标使用的目的来判断网络环境下商标使用与特定商品或服务的关联的建立，是由于不同的目的对该关联程度的要求和把握是不同的。相对于为了成立商标侵权而主张的商标网络使用，为取得或维持商标权或者证明商标的知名度而主张的使用，对商标与特定商品或服务的关联的要求会更高，更为明确。

虽然这仅仅是一种抽象的标准和要求，但却是判断具体情况下，商标与特定商品或服务的关联是否建立的基本方向。在明确这一要求的前提下，再去考虑商标使用的其他情况，才能对该关联的建立与否作出更为成熟的判断。

（2）商标标识的角色和功能的变化。当商标被使用于链接、域名中时，该商标的功能就因链接、域名在网络中所具有的功能和角色而有所变化，至少其首要的功能不再是区别商品或服务的来源，也就是说其主要的角色不再是商标。(www.xing528.com)

链接是从一个网页指向另一个目标的连接关系，当网络浏览者点击网页中的链接时，就会进入与该链接相连的另外一个目标，包括网页。链接指引进入另外一个网页的功能是被网络浏览者所熟知的。当商标被用于链接中时，同样，该标识就从商标转化为指引进入另外一个网页的标识，其角色被转换，该商标标识的功能，也从区别商品或服务来源转化为标示该网页与另外一个网页或者其他目标的连接关系，帮助网络浏览者点击进入作为目标的另外一个网页。

同样，域名是网站的地址，并且是与数字型的IP地址相对应的，由网站所有者选择的更容易记忆的地址。其产生是为了方便网络浏览者记忆网站地址，因此，在某种意义上，域名是帮助网络浏览者记忆并顺利进入某一网站的一种标识。当将商标使用于域名的可识别部分时，该商标的首要功能和角色就不再是使用于商品或服务，区别商品或服务来源的商标，而是作为域名的一部分来引导网络浏览者记忆、识别该网站。

因此，当商标使用于链接、域名中时，虽然该标识仍然是那个标识，但其角色和功能已经随着其所使用的位置而改变，对于网络浏览者来说，这一标识首先是网络中的链接和域名，而且发挥着链接、域名在网络中所具有的最基本的功能，而其作为商标的意义则不那么明显。商标标识作为商标的功能和角色的减弱，势必影响该标识作为商标与特定商品或服务之间关联的建立，而且这种影响是负面的，不利的。

（3）商标与特定商品或服务信息位置关系的脱离。虽然商标可以使用于链接和域名中，但特定商品或服务的信息却不可能存在于其中，更为常见的是商品或服务在经营者的网站中进行描述。因此，所谓在链接、域名中使用的商标与特定商品或服务的关联，一般是指该商标与该链接、域名所对应的网站中的商品或服务的关联。链接和域名的功能及其发挥作用的方式，决定了其中所包含的商标与相应网页中的商品或服务，相比较商标在网页中的使用，处于一种更为脱离的位置关系。

当商标使用于链接时，网络浏览者在浏览包含这一链接的网站时，能够看到该链接，以及其中所含有的商标，但只有点击该链接，进入链接的目标网站时，才能看到关于商品或服务的信息，商标与特定商品或服务的信息处于不同的页面，不能同时处于浏览者的视野之中。

在商标与特定商品或服务的信息的位置关系上，域名中使用商标的情形有所不同，在链接中使用商标时，商标与特定商品或服务的信息处于不同的页面，进入包含特定商品或服务的信息的页面，需要点击该链接。但在域名中使用商标时，在相应位置输入网站的域名，并点击进入该网站时，域名出现在页面上方的功能栏的相应位置上，而商品或服务的信息就包含在功能栏下方的页面中，因此，可以说商标与特定商品或服务的信息是包含在同一电脑界面中的，且可以同时出现在网络浏览者的视野中。在域名中使用的商标与特定商品或服务的信息的位置关系虽然与链接中使用商标的情形不同，但同时也不同于在网页中使用商标的情形。在这同一电脑界面中，包含商标的域名处于功能栏的显示域名的位置，而商品或服务的信息处于网络的页面中，这种位置关系虽然较商标使用于链接时紧密，但却也较商标使用于网页时松散。

因此，当商标使用于链接、域名中时，该商标与特定商品或服务的信息处于一种更为脱离的位置关系。在商标与特定商品或服务之间的关联的判断中，商标与特定商品或服务的信息之间的位置关系是不能不考虑的因素，这种更为脱离的位置关系显然是不利于在该商标与该商品或服务之间的关联的建立的。

（4）商标使用人主观意图的推断。基于上述对使用于链接、域名中的商标的功能、角色及其与特定商品或服务的信息的位置关系的分析，并结合由主张该使用的目的所决定的对商标与特定商品或服务的关联程度的较高要求，可以看到否定该使用与特定商品或服务之间关联建立的倾向。即使如此，笔者认为还需要从另外一个角度对该问题进行一定的分析，即对于主张该使用的商标权利人一方来说，在该商标使用与特定商品或服务之间建立关联是否必要。对该问题的分析，笔者将从两个方面进行阐述：一是对如此使用商标的权利人一方的主观意图，或者说本意的推断；二是下文中对如果否定该关联的建立，并由此不利于商标权利人一方时，商标权利人一方对该不利后果的承担是否合理的分析。

商标权利人一方将商标使用于链接、域名中的意图，虽然是主观上的无法真正为外界所了解的东西，但从客观的角度完全可以对其本意进行合理的推断。这种对商标的使用，其本意并非是将商标使用于特定商品或服务上，并向潜在消费者发挥区别商品或服务来源的作用。

上文所述的关于链接、域名的功能、角色以及发挥作用的方式和特点，都是网络使用者所熟知的，当然也包括商标权利人一方。在知晓这些功能和作用的情况下，商标权利人一方将商标标识作为链接、域名来使用，也就承认了该标识在功能、角色上的转变，以及相应的商标标识与特定商品或服务信息位置关系的脱离。虽然商标权利人一方的这种选择，可能会存在利用该标识来吸引作为网络浏览者的潜在消费者，或者加深潜在消费者对该标识的印象和记忆等目的，但其本意并不包括将该商标使用于特定商品或服务上，从而使两者具有紧密的关联，以及将该情况直接地、确定地呈现在潜在消费者面前。

因此，从探究商标使用者的本意来说，商标权利人一方作为使用者，其该种使用显然不具有将商标使用于特定商品或服务上，并在消费者当中起到区别商品或服务来源的作用的目的。也正因如此，在使用于链接、域名中的商标与特定商品或服务之间，并无建立关联的必要。

（5）否定该关联建立后，商标权利人承担不利后果是否合理。如果否认在使用于链接、域名中的商标与特定商品或服务的关联，那么商标权利人一方就无法因其商标在链接、域名中的使用实现取得或维持商标权、证明商标知名度的目的，当然不利于商标权利人一方，但其对该不利后果的承担却是合理的。

权利人一方在网络环境中从正面积极使用商标的机会有很多，其中最为直接的就是在其网站中对商标进行使用，网页为商标使用于商品或服务上提供了更为优越的环境。而且正常思维下商标权利人一方都是在其网站的网页中，在描述其商品或服务的同时，凸显其商标，从而使商标与商品或服务的关联直接、明确地显示在潜在的消费者面前。在这种情况下，即使商标权利人一方在链接、域名中使用了其商标，当为取得或维持商标权、证明商标知名度而主张商标的使用时，完全可以依据网页中的商标使用来进行主张，而不必依赖该商标在链接、域名中的使用。因此，可以说，在网络环境中使用商标的方式是多样的，而不同的使用方式的直接的效果在网络如此发达的时代又是如此的显而易见，到底采用哪种方式对商标进行使用完全是由作为商标使用者的商标权利人一方决定的。

当商标权利人一方为了取得或维持商标权、证明商标知名度而需要满足对该商标进行使用的要求时，而该权利人一方仅仅能够主张的使用却是在链接、域名中的使用，就说明该权利人一方并未对该商标在其网站网页中使用，而正如上文所述，在网页中对商标进行使用却又是一种更为直接的可能与商品或服务相关联的使用方式。因此，商标权利人一方对商标网络使用方式的选择和决定无疑是有瑕疵的，正因为这一有瑕疵的使用方式的选择是商标权利人作出的，那么他就必须要承担由此造成的后果，因此，否认该种使用与特定商品或服务的关联，从而使商标权利人一方无法依据该使用来取得或维持商标权、证明商标的知名度，并承担这种不利的后果，就具有一定的合理性。

（6）结论：否定该关联的建立。通过上文对商标在链接、域名中使用的多角度的分析，在各方面的客观情况均倾向于否定该使用与特定商品或服务的关联建立的情况下，经过对使用人的主观意愿的推断以及关于否定该关联后使用人对该不利后果的承担是否合理的分析，笔者认为，在为取得或维持商标权、证明商标的知名度而主张商标在链接、域名中的使用时，在该使用与特定商品或服务之间，原则上不宜建立关联。

2.为成立商标侵权而主张使用时的判断

在该目的下，商标使用是否与特定商品或服务相关联，既要考虑判断该关联的基本原则，又要考虑这些使用方式下商标的存在形式和特点，也要考虑在进行这种使用时使用者的本意，笔者基于这些因素的考虑最终作出判断。

（1）主张商标使用的目的决定了对该关联密切程度的要求。正如上文中曾经提到的，在分析讨论商标使用与特定商品或服务的关联是否存在时，之所以区别主张该使用的目的，是因为这两种目的下对该商标使用与特定商品或服务的关联的密切程度的要求不同。与前一目的不同，当为成立商标侵权而主张的商标在链接、域名中的使用时，该行为是否构成侵权的判断基准是涉嫌侵权人的该使用是否可能会造成相关消费者对商品或服务来源的混淆，对该使用与特定商品或服务的关联是否存在来说，其判断基准就是该关联只要达到可能会引起消费者的混淆或者误认的程度即可。

因此，与为取得或维持商标权、证明商标知名度的情形下，对使用于链接、域名中的商标与特定商品或服务的关联程度要求较高不同，在为成立商标侵权的情形下，该关联程度的要求就相对低些，而这一抽象的标准和态度又恰恰是判断在这种目的下的该关联成立与否的基础。

（2）商标使用最终引导浏览者接触商品或服务的事实。虽然当商标使用在链接、域名中时，其首要的功能已经从区别商品或服务来源转变为帮助网络浏览者识别或者进入某一网站，其首要的角色也从商标转化为网络世界中特有的链接和域名。同样，由于链接、域名的作用方式，该种使用情形下的商标也与关于特定商品或服务的信息处于相对脱离的位置关系。但在为成立商标侵权而主张的使用中，更应该考虑这些使用的情况下，网络中的该商标标识引导作为潜在消费者的网络浏览者最终接触到包含特定商品或服务的信息的事实。

涉嫌侵权人以他人的商标设定链接时，虽然从包含商标的链接到包含特定商品或服务的信息的网站需要网络浏览者的点击进入，但链接中的商标标识对网络浏览者的引导作用是难以否认的，而且在被导入的网站和网页中所包含的商品或服务与该链接及该链接中的标识之间，在网络浏览者看来，其中的联系同样是不可避免的。

域名中使用商标的情况似乎要比链接中使用商标的情况要简单、明确得多，因为域名与网站具有的是一一对应的关系，所以域名对某一网站的指向作用就更为明确。对于网络浏览者来说，被包含在一个域名中的商标与这个域名所指向的网站的内容的联系就更为容易建立。

因此，虽然使用于链接、域名中的商标的首要功能和角色有所改变，其与特定商品或服务的信息的位置关系有所脱离，但在涉嫌侵权人进行此种使用的背景下，该使用中的商标标识最终引导并决定网络浏览者接触到特定商品或服务的这一事实理应在判断是否建立该关联时得到关注。

（3）涉嫌侵权人进行该使用的本意。虽然在是否构成侵权，或者说是否建立该关联的判断中，更为关注的是客观的事实情况，主观的意愿如何并不是考虑的因素，但并不等于说对这种使用的主体的本意进行探究没有意义。

涉嫌侵权人将他人的商标标识使用于可以链接到自己网站的链接中，使用于自己网站的域名中，在明知该标识是他人商标的情况下仍然如此使用，其本意无非是发挥该商标标识对网络浏览者的引导作用，并使其最终访问到自己的网站中的相关商品或服务的信息，在这一过程中，涉嫌侵权人已经借助了该商标对相关消费者的作用。因此，涉嫌侵权人如此进行使用的本意正是要在网络浏览者中造成该商标与其商品或服务相关的印象，从而使其商品或服务能够更广泛地为消费者浏览到。本意无疑是具有侵权意图的，因此，在这样使用的商标与特定商品或服务之间建立关联，从而使侵权评价成为可能是必要的。

（4）结论：肯定该关联的建立。根据上述各方面的分析，笔者认为，在为成立商标侵权的目的下，对于商标在链接、域名中的使用，应该建立与特定商品或服务的关联，使对该使用行为的侵权评价成为可能，而无论是从主观方面涉嫌侵权人进行如此使用的意图上，还是从客观方面该使用的实际效果上，都是有必要的。