商标使用地域判断规则完善及新发展

《因特网上保护商标权联合建议》与英国普通法相比，前者是国际性的成文规则，而后者是单一国家的判例规则，两者在网络环境下商标使用的地域判断问题上都有自己的解决方法，而这两种规则在具有相似点的同时又有差异。对于我国来说，在既缺乏相关法律法规又缺乏相关司法实践经验的情况下，这两种规则各有可取之处，均是我国借鉴的榜样。

（一）两种判断规则的比较

《因特网上保护商标权联合建议》与英国普通法都对网络环境下商标使用的地域范围的判断提出自己的判断规则，两者各自独立产生，并无相互依赖，而两种规则之间虽有差异，又非完全不同，因此有必要对两者进行比较研究。

1.在判断规则的结构方面

《因特网上保护商标权联合建议》的第2、3条提出了对网络环境下商标使用地域范围的判断规则。其中第2条将是否存在“商业影响”作为该商标的网络使用视为在某一特定国家或地区进行使用的标准。就如何判断“商业影响”的存在，第3条对一些可以帮助判断者作出判断的因素进行了并不限定的列举，其中包含了5类14个可以进行考虑的因素。

而在英国普通法中，经过前后几个相关案件，最终形成的判断标准是“是否以英国消费者为目标”，而在判断是否构成“以英国消费者为目标”时，在相关的几个案例中法官所考虑的因素有5项。当然这些考量因素是根据各个案件的独特情况而受到关注的，有些因素在多个案件的判断中发挥作用，而有些因素仅在某一个案件的判断中发挥作用，同样，在未来的其他案件中，也可能会因为案件的不同而有其他不同的考量因素发挥作用。

因此，《因特网上保护商标权联合建议》与英国普通法对网络环境下商标使用的地域范围的判断规则，在组成结构方面是相似的，即都是提出一定的判断标准，然后通过对一定因素的考量，作出是否符合该标准的判断，从而得出网络环境下商标使用是否属于在某一特定地域范围内的使用的结论。

2.在判断的标准方面

《因特网上保护商标权联合建议》所提出的判断标准是“是否产生商业影响”，即如果网络中的商标使用在某一特定国家或地区产生了商业影响，那么该使用就会被判定为是在该特定国家或地区进行了使用。

而在英国普通法中，该判定标准是“是否以英国消费者为目标”，即如果网络环境下的商标使用是以英国消费者为目标的，那么该使用就会被判定为是在英国使用。

在判断的标准上，两者就出现了差异，而SCT的会议文件却引用了最终总结出英国普通法中判断标准的英国高级法院[2009]EWHC1094（ch）案件判决，来证明“商业影响”在法院审判中得到了明确的考虑，但经过上文对这一案例的研究，可以发现，在该案例判决中，并没有出现“商业影响”这一概念，更不用说将“商业影响”是否存在作为判决的因素进行考虑。

SCT文件中对英国案例的引用，至少说明以下两点：

第一，说明世界知识产权组织秘书处将英国案例中的“是否针对英国消费者”的判断标准与《因特网上保护商标权联合建议》中的“是否存在商业影响”的判断标准等同起来。笔者也认为两者之间会存在某种重合，比如，在判定网络环境下商标使用是针对英国消费者的案例中，我们也可以说该商标使用在英国产生了商业影响。但是，两者毕竟是两种表达，不可能完全相同。

第二，说明《因特网上保护商标权联合建议》中所采用的“商业影响”的判断标准在各国的司法实践中并没有得到直接的、明确的采用，否则，SCT文件当然会选择直接使用“商业影响”这一概念和标准的案例，而不是英国的案例。

当然，还有另外一种可能，就是目前各国在网络环境下商标使用的地域范围的判断方面还没有更多的司法实践，因此，对于相关的判断标准，还没有足够的材料进行说明。但不管如何，《因特网上保护商标权联合建议》与英国普通法在判断标准上的不同是不可否认的。

3.在判断所考量的因素方面

《因特网上保护商标权联合建议》第3条第1款列举了一共5类14个可以考虑的因素，帮助判断者作出是否存在商业影响的判断，该条第2款进一步对这些因素作出说明，指出这些因素只是提供给判断者进行参考，而并非是“商业影响”产生的前提条件，具体的判断因素应该根据具体的案件情况而定。(www.xing528.com)

英国普通法本身就是在具体案件中形成并体现的，因此，判断网络环境下商标使用的地域范围的考虑因素，也同样是体现在具体的案件中，在前文所研究分析的3个案例中，得到考虑的因素共有5项，与《因特网上保护商标权联合建议》第3条第2款的内容和精神相似，这些因素都是根据个案的具体情况而得到考虑的，在其他的案件中，可能会出现与这5项因素完全不同的得到考虑的情况。

因此，虽然《因特网上保护商标权联合建议》与英国普通法在判断的考虑因素方面，无论是数量上，还是具体内容上都有所差异，但两者的价值取向是一致的，那就是不存在对考虑因素的完全归纳和列举，所以，所考虑的因素要根据案件具体情况而定。

4.小结

《因特网上保护商标权联合建议》与英国普通法的判断网络环境下商标使用地域范围的规则除了在判断标准上有所差异外，即前者是用“商业影响”的存在与否作为判断标准，而后者是以“是否针对英国消费者”作为判断标准，其他方面包括判断规则的结构和对作出判断所考虑的因素的态度和取向都是一致的。

（二）我国完善相关立法的选择

《因特网上保护商标权联合建议》与英国普通法分别为网络环境下商标使用地域范围的判断确立了以不同的判断标准为核心的两种判断规则，而我国目前既缺乏相关的立法，也缺乏相应的司法实践经验，这两种规则恰恰为我们提供了最直接、最方便的建议。两种规则在某些方面的一致和在某些方面的分歧，既为我们在某些方面提出了相对明确的完善方向，也为我们在另外的方面提供了选择的空间。

1.对两种规则一致之处的采纳

根据上文对两种规则的比较，两者主要在两个方面存在一致性：一是判断规则的结构；二是对作出判断所考虑因素的态度和取向。两者在这两方面的一致，在一定程度上说明这两方面的可行性。因此，笔者认为，我国在完善网络环境下商标使用地域范围的判断规则的相关立法中，应该在这两方面采纳《因特网上保护商标权联合建议》和英国普通法规则的选择。

一方面，采用与该两种规则相同的结构形式，即分别规定相关的判断标准和在判断中应该考虑的因素。另一方面，在规定可能的考虑因素时，明确采用与两种规则相同的态度和取向，即所规定和列举的因素都仅是参考的因素，并不具有前提条件的地位，应根据具体的案情而有所选择和不同。在这一方面，笔者建议借鉴《因特网上保护商标权联合建议》第3条的内容。原因如下：①该联合建议以成文法的形式出现，这与我国成文法的传统相契合；②第3条的内容详细、明确。首先，第1款对各种因素的列举较为详细、全面，当然这并不与列举因素的非前提条件性和具体案件中考虑因素的个案特殊性相违背，既然是成文法律，既然是列举方式，当然是越详细越全面越好，这样对案件审理和法律主体的行为都有更好的指导意义；其次，第2款对各种因素的地位和态度的表达清晰而明确。

2.对两种规则分歧之处的选择

两种规则的分歧之处主要在于判断的具体标准上，《因特网上保护商标权联合建议》中是“是否存在商业影响”，而英国普通法中是“是否以英国消费者为目标”。前文已经提到，这两个判断标准是可能重合的，但这并不意味着完全相同。

第一，“商业影响”更侧重的是网络环境下商标使用对某一特定空间所产生的商业上的效果，而“以消费者为目标”更侧重的是网络环境下商标使用的意图，但在英国案例中形成的该规则同时也考虑消费者在访问商标网络使用时的感受，即网络环境下商标使用在到达消费者时的效果部分，而“是否存在商业影响”的标准就很难包括使用者主观意图的部分，虽然在《因特网上保护商标权联合建议》第3条所列出的判断因素中包含判断使用者主观意图的因素，但这并不能改变“是否存在商业影响”的所指范围，相反，似乎恰恰说明了该联合建议中第2条与第3条并不契合。

第二，“商业影响”是一个新的概念，将这样一个概念引入判断标准本身就为该判断标准增添了模糊性。对于引入这个新概念的质疑在SCT会议讨论制定《因特网上保护商标权联合建议》的过程中就出现过，同时也存在是否需要和是否能够对“商业影响”的概念进行定义的讨论，这都说明这一概念所带来的模糊性。相反，在英国普通法的判断标准“是否针对消费者”中，就不存在带来模糊的新概念，商标使用是在市场中的使用，针对市场中的相关消费者，这都是商标法制度中固有的观念，因此，在英国普通法规则中的判断标准，就没有因引入新概念而增添该标准的模糊性的问题。

除了上述两点不同之外，笔者认为还有一点值得关注，那就是SCT文件引用英国普通法规则的典型案例——[2009]EWHC1094（ch）一案——作为“商业影响”在司法实践中得到考虑的证明，而考虑到该案判决并没有运用“商业影响”的判断标准，这样的引用在很大程度上说明“商业影响”的判断标准并没有在司法实践中进行使用，而英国普通法中的判断标准显然已经在实践中成功解决问题。

综上，面对《因特网上保护商标权联合建议》与英国普通法在判断标准上的分歧，笔者认为，英国普通法中所采用的“是否针对某一国家消费者”的标准更具优势，因此，笔者建议我国在相关立法时采用英国普通法中的判断标准。