网络公证证据保全的现状及新发展

公证证据保全虽然在我国网络环境下商标使用情形的固定和收集中得到了广泛的应用，但运用的情况也暴露出两个方面的倾向和问题：一是运用领域的单一和局限；二是在证明客观真实性方面的问题。前者反映的是现实中对公证证据保全程序的需要的分布，其存在与商标网络使用在商标法律制度和相关法律程序中的角色和受依赖的程度有关，而且这种情况会随着商标网络使用本身受依赖情况的改变而得到改变，而后者则关系到公证程序本身的完善与否，关系到经过公证证据保全固定和收集的网络环境下商标使用情形是否能够在法律程序中得到承认以及公证制度的权威性。

（一）运用领域单一现状的形成

使用公证证据保全的方式对商标在网络中的使用情形进行固定和收集，目前更多地出现在网络环境下的商标侵权案件之中。为了固定并有效证明涉嫌侵权人对权利人的商标在网络中进行使用的情形，商标权利人一方一般会运用公证的方式对这种涉嫌侵权的使用进行证据保全，从而将这种网络使用固定下来。但对于在网络中对商标进行使用的另外一种情形，即商标权利人一方的使用，却鲜有利用公证证据保全的方式进行固定并留待日后相关法律程序中使用的情况。

在网络环境下商标侵权案件中，固定并收集涉嫌侵权的商标使用情形对公证证据保全具有很强的依赖性。在涉嫌侵权人在网络中对商标权利人的商标进行侵权使用时，商标权利人为实现对其商标权的保护而启动法律程序后，必然需要证明侵权事实的存在，那么将涉嫌侵权人在网络中使用商标的情形进行固定并形成有效的证据就是权利人一方的必要选择。因此，实现在网络中对商标权的保护依赖于涉嫌侵权人在网络中对商标进行使用的情形，而公证证据保全正是固定并收集该使用情形的有效方式，这就解释了为何网络中的商标侵权案件往往伴随着公证证据保全。

但对于同样存在于网络环境中的另外一种商标使用情况，即商标权利人一方的使用，情况却非常不同。

商标权利人一方对商标进行使用的情形主要在商标权的取得或维持或者主张商标的知名度的过程中体现其价值和意义。在我国的商标法律制度下，商标权的取得采用的是注册原则，一般情况下取得商标权不需要商标申请人对该商标有使用事实的存在，商标使用对于商标权取得的价值也仅仅在特殊情况^[10]下才会得到体现。商标权的维持是指在他人以连续3年不使用为理由对商标提出撤销申请时，商标权利人就需要提供商标使用的证据从而维持自己已经取得的商标权，而主张商标的知名度，也是在相关的商标法律程序中，通过商标使用的事实证明自己商标的知名度从而支持相应的主张。这些程序有一个共同的特点，那就是在商标使用的当时不能预见以后对商标使用事实的需要，而商标在网络中使用的事实的固定和收集相对于商标在现实中的使用的证据的保存和整理，显然成本更高，因此，对商标权利人来说，在不能预见的法律程序中依赖现实中对商标的使用更具有效率。因此，将商标同时在网络和现实市场中进行使用的商标权利人，更多的是依据其在现实环境中的商标使用来支持自己的主张，而对其在网络中对商标的使用的依赖性不强。而对于那些更多的在网络中使用商标的商标权利人来说，为不可预见的商标法律程序而支付固定商标网络使用的费用和成本，似乎也不是一个划算的决定。因此，商标权利人一方并没有固定并收集其自身在网络中对商标的使用的迫切需要，更谈不上对公证证据保全的运用。

因此，可以说，商标权利人一方的商标网络使用之所以没有成为公证证据保全的对象，从根本上，是由于商标权利人一方在相关法律程序中对其在网络中使用商标的事实还不具有依赖性，或者更确切地说，是这种依赖性还没有显现或者还没有被意识到。

总之，相应法律程序对商标网络使用情形的依赖性的存在与否，或者说依赖程度的不同，造成了对商标网络使用情形有效固定并收集起来的需要的不同，从而也就形成公证证据保全常见于网络环境中商标侵权程序，而鲜见于商标确权、维持程序；常见于对网络侵权使用情形的固定和收集，而鲜见于商标权利人一方的网络环境下商标使用情形的固定和收集的情况，从而形成这种运用领域单一的现状，而这样的现状是现实中对公证证据保全程序的需要情况的反映。

（二）在证明真实性方面的问题

网络公证证据保全在证明真实性方面的问题可以分为两个方面，一方面是在具体层面，也就是目前已被认识到的一些常见的涉及证明对象真实性的瑕疵，而另一方面是在抽象层面，就是由于网络的技术性，使网络中“造假”的可能性及其存在空间很大，而在网络公证证据保全中去甄别这种“造假”又有相当的难度。(www.xing528.com)

1.涉及公证证明对象真实性的常见瑕疵

当在网络环境中进行公证证据保全时，包括固定商标在网络中进行使用的情形，由于网络本身的虚拟性、技术性等特点，公证人员对网络技术的不熟悉，以及网络公证证据保全相关程序规则的缺失^[11]，公证的程序和公证书的形成更易出现瑕疵，从而使所证明对象的客观真实性受到质疑。对于网络公证证据保全中常见的瑕疵的种类及形成，已经存在较为专门和全面的调研^[12]，而笔者认为，与其他类型的瑕疵相比，涉及证明对象客观真实性的瑕疵更值得关注，因为正是这样的瑕疵对公证制度本身提出了巨大的挑战。

根据现存的对于网络公证证据保全的瑕疵的研究，涉及证明对象真实性的瑕疵主要有两类：一类是公证证据保全准备工作方面的瑕疵，包括对公证地点、设备、操作人员的选择和检查方面的瑕疵；另一类是公证证据保全进行过程中的瑕疵，包括保全内容步骤的完整性方面的瑕疵。

第一类瑕疵是发生在公证证据保全的准备阶段，因为网络公证证据保全是对网络环境中的数据、情形的记录，需要上网用的设备，需要接通网络，也需要有人在电脑上进行一步步的操作，而这些环节选择和准备都有可能成为法律程序中的对方当事人质疑公证证据客观真实性的根据。具体说来有如下几种：①在公证处之外，尤其是在公证申请人的办公地点进行的；②在非公证处或公证员所有的电脑上，尤其是在公证申请人所有的电脑上进行的；③用电脑访问WAP等只能在手机等无线设备上打开的网页^[13]；④由非公证人员，尤其是公证申请人操作电脑进行的；⑤在操作前没有对所使用电脑的网络连接情况和硬盘清洁度进行检查。在上述这些情况下，公证人员对网络公证证据保全所使用的设备和网络环境的控制能力不足，很难排除公证申请人对网络环境或者上网设备进行预先设置，从而使公证人员所亲眼见证的网络中的相应数据和情形并非网络中的真实状况的可能性。^[14]

第二类瑕疵是发生在公证证据保全的过程中，或者说发生在对公证过程的记录和固定之中。在进行网络环境下商标使用的公证证据保全时，只有对如何浏览到商标在网络中进行使用的全过程及浏览到的情形的完整内容，进行如实地、完整地记录并将其体现在公证书中，才能够有效地再现该商标使用的情形。而这一过程就包括网络的连接、网页的登录、相关内容的下载并打印等。因此，如果在公证证据保全的过程和内容的记录和固定中出现不完整或者遗漏，往往就使最终形成的公证书出现瑕疵，无法证明所浏览到的商标网络使用的真实位置和过程，从而无法避免在虚拟的网络中通过其他手段和方法形成该网页及内容的可能。

2.涉及公证证明对象真实性的网络“造假”的可能性

上述在网络公证证据保全中常见的瑕疵，以及这些瑕疵所暗含的进行网络造假的可能性，可以说已经为人们所认识，但这并不是在网络中进行造假的途径和方式的全部，而也许正是最为简单也较为容易甄别的那一部分。因此，即使认识到上述这些可能性的存在，并积极避免，也无法万事大吉，真正需要意识到的，也许是网络“造假”可能性的巨大，从而时刻谨慎地将如何保证证明对象的真实性放在重要的位置。

网络技术的复杂和网络世界的千变万化，是非专业人士可以想象但远远无法真正掌控的。即使一个网络专家常常也很难轻易地判断网页来自于哪个服务器，这个服务器是否真的是公证对象的服务器。^[15]那么更何况非专业人士呢？而且网络技术发展迅速，日新月异，新的技术手段层出不穷，这也一定会使在网络中造假的方式和途径不断增多。因此，可以想象，在未来的网络技术进一步发展和更新的前景下，要甄别在网络中进行的“造假”活动，将需要更高的技术支持。