商标使用方法在网络环境下：TRIPs体现与新发展

在我国的司法实践中，对商标网络使用情形的固定和收集，所依赖的主要方法是公证。网络中的信息具有易逝性的特点，这一特点结合网络本身的虚拟性，使商标在网络中的使用情形不像现实中的商标使用那样有固定的载体，也容易收集，而公证作为一种中立的、客观的证明过程，恰恰可以满足网络环境下商标使用情形的固定和收集的需要，由此，公证证据保全就成为我国固定和收集网络环境下商标使用情形的主要方法。

（一）公证及公证证据保全

按照我国《公证法》第2条的规定，“公证是公证机构根据自然人、法人或者其他组织的申请，依照法定程序对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明的活动”。根据这一定义，按照公证证明的对象的性质，公证可以分为3种，分别是对法律行为的公证、对有法律意义的事实的公证和对文书的公证，而其所证明的是该法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性与合法性。

公证所具有的价值集中体现在经过法定程序公证证明的法律行为、法律事实和文书的证据效力上。按照我国《民事诉讼法》第69条的规定，“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外”。因此，在司法程序中，在没有足够的相反证据可以推翻的情况下，经过法定程序公证的内容相较其他类型的证据，具有更强的证明力。

而现实中更为常见的是根据证明对象的种类对公证进行的分类，而公证证据保全正是其中的一种，所谓“公证证据保全”，顾名思义，就是以公证的方式来进行证据的保全。证据在法律程序中的意义不言而喻，而证据保全这一概念中的“保全”，本身就表明了该证据面临灭失或以后难以取得的风险，因此才有进行“保全”的必要。当当事人依赖自身能力收集的证据在法律程序中容易被质疑其客观真实性时，公证制度就能发挥其对真实性、合法性的证明作用，辅助当事人对证据进行收集，这就是公证证据保全。

公证证据保全的意义和价值更为直接地在法律程序中得以体现，因为证据保全本身就是为法律程序服务的，是当事人为了能够在相关程序中有效地提出相应的证据而进行的。

（二）公证证据保全在商标网络使用的固定和收集中运用的必要

在我国目前涉及网络环境下商标使用的司法程序中，公证证据保全是频繁被使用的一种方式，用以证明商标在网络中进行使用的情形，而公证证据保全本身也可以有效地满足固定商标网络使用情形的需要，因为两者之间在需求和特点方面是相互契合的。

商标在网络中的使用，是通过网络浏览者的访问和浏览而与消费者接触并发挥商标的作用的，网络世界是即时性的，浏览者能够了解的永远都是访问当时的网络中的状况，同样，呈现在浏览者眼前的商标在网络中使用的情形永远只能表示当时的状况，不像现实环境中商标使用存在有形载体记录当时的情形并可以长久的保存。正是在这个意义上，网络世界被称为没有时间概念的世界，也正是在这个意义上，笔者认为网络环境下商标使用的时间需要确定和记录。

而且，网络中的信息还非常容易被更改。无论是商标在网页中的使用，还是商标在链接中、域名中、元标记中、搜索引擎购买关键词中的使用，都是通过使用者在网络中的相应的选择和设计而实现的，而使用者的这种选择和设计根据需要可以随时改变，在使用者进行改变之后，虽然这些改变会在相应的服务器中留下痕迹，但对于一般的网络浏览者来说，之前的商标使用的状况就不再能够访问到。

在商标法律制度中，商标在网络中使用的状况，包括使用的时间、商标的显示情况，特定商品或服务的情况，都是相应的法律程序中关键性的证据，是判断商标网络使用是否存在、是否构成具有法律意义的使用，并产生相应的效果的必要因素。而由于网络世界的即时性和易被改动的特点，这些关键性的证据在网络中存在并能被网络浏览者访问到的情况是暂时的，一方面使用的时间依赖于网络浏览的时间，另一方面，商标使用的情形也随时面临着由于使用者对该使用情形的改动而无法再被访问的危险，而这种危险就属于“证据可能灭失或者以后难以取得的情况”之一。

因此，将商标在网络中使用的情形如实记录在有形的载体上是必要的，普通的网络浏览者可以在浏览网页的同时对相关的页面进行打印。但用这种最直接和方便的记录方式形成的商标网络使用的有形载体，在面对相关的法律程序对证据的要求时，就显得力不从心了。首先，这种打印件体现为复印件，其内容是否真实无法印证，其次，提供打印件的人往往是相关法律程序中的利害关系人。因此，这样形成的对商标网络使用情形的记录的客观真实性往往受到质疑，最终无法作为商标在网络中进行使用的证据而被认可。

而公证证据保全，作为公证的一种，就能够满足固定商标网络使用情形的需要。首先，公证证据保全本身就是在出现证据可能灭失或者以后难以取得的情况时，用来固定并收集该可能灭失或以后难以取得的证据的程序，因此，公证证据保全正好能够适用网络这一易变的环境，并对其中面临灭失危险的商标使用情形进行保全。其次，公证制度本身就是对真实性、合法性的证明，因此，对网络浏览者浏览网络并打印相应页面整个过程的公证，就能够证明该过程及通过该过程取得的相应网络页面的打印件的真实性。

【注释】

[1]周家贵：《商标侵权原理与实务》，法律出版社2010年版，第45页。

[2]百度百科，设元标记词条，网络查阅路径http：//baike.baidu.com/view/573842.htm，2012年6月7日。

[3]目前常见的对搜索引擎自然搜索结果进行干预的方式是搜索引擎提供的购买关键词的网络推广服务，下文将对这种服务及商标在其中的使用进行分析。

[4]“搜索引擎关键词购买”这一名称是从客户从搜索引擎公司将某一词语作为关键词购买这一行为的角度进行的描述，“竞价排名广告”这一名称是从搜索引擎公司的这一服务运行的方式——即多个客户购买同一关键词时，出价高者的网站链接在以该关键词进行搜索的结果中排列靠前——的角度进行的描述，而“赞助商链接”这一名称是因为在以某一关键词进行搜索的结果页面，购买这一关键词的客户的网站链接的右方会出现“赞助商链接”字样（有时也会是“推广链接”字样）。

[5]参见WIPO文件SCT/2/9，第95段。

[6]参见WIPO文件SCT/2/9，第95段。

[7]参见WIPO文件SCT/2/9，第104段。

[8]参见WIPO文件SCT/2/9.

[9]参见WIPO文件SCT/2/9.

[10]元标记和搜索引擎购买关键词这两种商标使用方式的近似性表现在两个方面：一是两者都通过搜索引擎发挥作用，通过影响搜索引擎就某一关键词进行搜索的结果，来引导网络浏览者进入特定网站；二是两种方式中的商标均不被网络浏览者看到，而是在“幕后”发挥作用。正是由于这些近似性，对于这两种商标使用的判断，完全可以采用相同的思路，美国的司法审判也往往将两者放在一起进行讨论。(www.xing528.com)

[11]比如SITE PRO-1 INC.v.BETTER METAL，LLC.，506 F.Supp.2d 123（E.D.New York 2007）一案判决中，即写到“将另外一个公司的注册商标使用在元数据或赞助搜索的一部分中是否构成《兰哈姆法》下的商业活动中的商标使用，这一问题已经在本巡回区和其他巡回区的多个法院被论述过”[SITE PRO-1 INC.v.BETTER METAL，LLC.，506 F.Supp.2d 123，125（E.D.New York 2007）]。值得说明的是，判决在这里使用的是“元数据”和“赞助搜索”这两个名称，“赞助搜索”当然是指前文中的“搜索引擎购买关键词”，两者仅是名称不同而已，这也为该句话后面所引用的一系列案件中的情况所印证，问题是“元数据”，“元数据”的英文为“metadata”，这也是该句话中所使用的英文，而“元标记”的英文是“metatag”，两者应该是两种事物，但笔者查阅了该句话后面所引用的一系列被称为涉及“元数据使用”的案件的判决，这些判决中所涉及的问题均是元标记中的商标使用，而且也使用了“meta-tag”的英文。因此，笔者认为，或者“元标记”、“元数据”在这里可以通用，或者是笔误，但无论怎样，均能体现将“元标记”和“搜索引擎购买关键词”两种商标使用方式放在一起进行评述的事实。又比如，同一法院的另外一份判决，S&L VITAMINS INC.v.AUSTRALIAN GOLD INC.，521 F.Supp.2d 188，也写到“在元数据或赞助搜索的一部分中使用商标是否构成《兰哈姆法》下的商标使用问题，在近些年已经被大量地诉讼过”[S&L VITAMINS INC.v.AUSTRALIAN GOLD INC.，521 F.Supp.2d 188，199（E.D.New York.2007）]。

[12]BROOKFIELD COMMUNICATIONS INC.v.WEST COAST ENTERTAINMENT CORPORATION，174 F.3d 1036（9th Circuit 1999）.

[13]“初始兴趣混淆”是商标混淆的一种，其具体内容和发展历程请参见邓宏光：“商标混淆理论之新发展：初始兴趣混淆”，载《知识产权》2007年第3期。

[14]邓宏光：“商标混淆理论之新发展：初始兴趣混淆”，载《知识产权》2007年第3期。

[15]BROOKFIELD COMMUNICATIONS INC.v.WEST COAST ENTERTAINMENT CORPORATION，174 F.3d 1036，1062（9th Circuit 1999）.

[16]AUSTRALIAN GOLD INC.& Ors v.BRENDA HATFIELD& Ors，436 F.3d 1228（10th Circuit 2006）.

[17]AUSTRALIAN GOLD INC.& Ors v.BRENDA HATFIELD& Ors，436 F.3d 1228，1238～1240（10th Circuit 2006）.

[18]GOVERNMENT EMPLOYEES INSURANCE COMPANY，v.GOOGLE INC.，et al.，330 F.Supp.2d 700（E.D.Virginia，Alexandria Division 2004）.

[19]该案中未使用“初始兴趣混淆”理论可能与该案情况有关，因为该案的被告是搜索引擎公司，而并非与原告存在竞争关系的公司，因此，是否会造成消费者的混淆并非本案争点。

[20]GOVERNMENT EMPLOYEES INSURANCE COMPANY，v.GOOGLE INC.，et al.，330 F.Supp.2d 700，704（E.D.Virginia，Alexandria Division 2004）.

[21]BUYING FOR THE HOME，LLC，v.HUMBLE ABODE，LLC，et al.，459 F.Supp.2d 310（D.New Jersey 2006）.

[22]BUYING FOR THE HOME，LLC，v.HUMBLE ABODE，LLC，et al.，459 F.Supp.2d 310，323～324（D.New Jersey 2006）.

[23]J.G.WENTWORTH，S.S.C.LIMITED PARTNERSHIP v.SETTLEMENT FUNDING LLC d/b/a Peachtree Settlement Funding，2007WL30115（E.D.Pennsylvania 2007）.

[24]J.G.WENTWORTH，S.S.C.LIMITED PARTNERSHIP v.SETTLEMENT FUNDING LLC d/b/a Peachtree Settlement Funding，2007WL30115，6（E.D.Pennsylvania 2007）.

[25]J.G.WENTWORTH，S.S.C.LIMITED PARTNERSHIP v.SETTLEMENT FUNDING LLC d/b/a Peachtree Settlement Funding，2007WL30115，6～8（E.D.Pennsylvania 2007）.

[26]该5个判决的索引号分别是：425 F.Supp.2d 402；431 F.Supp.2d 425；456 F.Supp.2d 393；506 F.Supp.2d 123；521 F.Supp.2d 188。而作出该5个判决的法院分别是：美国地区法院S.D.New York；美国地区法院S.D.New York；美国地区法院N.D.New York；美国地区法院E.D.New York；美国地区法院E.D.New York，其中第一份和第二份判决是针对同一案件的，第二份判决是针对第一份判决中的原告申请的再审而作出的。

[27]MERCK &CO.INC.&MSD TECHNOLOGY，L.P.，v.MEDIPLAN HEALTH CONSULTING，INC.，d/b/a/RxNorth.com，425 F.Supp.2d 402（S.D.New York 2006）.

[28]MERCK & CO.INC.& MSD TECHNOLOGY，L.P.，v.MEDIPLAN HEALTH CONSULTING，INC.，d/b/a/RxNorth.com，425 F.Supp.2d 402，415（S.D.New York 2006）.

[29]John HAMZIK v.ZALE CORPORATION/DELAWARE，2007WL1174863（N.D.New York 2007）.

[30]John HAMZIK v.ZALE CORPORATION/DELAWARE，2007WL1174863，3（N.D.New York 2007）.

[31]SITE PRO-1 INC.v.BETTER METAL，LLC，506 F.Supp.2d 123（E.D.New York 2007）和S&L VITAMINS INC.v.AUSTRALIAN GOLD INC.，521 F.Supp.2d 188（E.D.New York.2007）两份判决都引用了该案例的判决。

[32]S&L VITAMINS INC.v.AUSTRALIAN GOLD，INC.，521 F.Supp.2d 188，201（E.D.New York.2007）.

[33]吴汉东等：《知识产权基本问题研究》（分论），中国人民大学出版社2009年版，第497页。