商标使用在TRIPs中的判断及网络环境下的新发展

对于元标记、搜索引擎购买关键词这样的不能为公众所感知的商标使用，到底应该如何对待，在司法实践中有一定的分歧，笔者将分别研究《国际局的研究》中的判断，和美国司法实践中的对待。

（一）《国际局的研究》中的判断

该研究在对各国司法实践进行考察的基础上，对在元标记中的商标使用，是否应该与相关商品或服务建立关联，区分为“为成立或维持商标权”和“为成立商标侵权”两个目的而分别提出了相关意见。

1.为成立或维持商标权时的意见

该研究认为元标记中商标的使用，不能与特定的商品或服务建立关联，并从这种使用样态和网络浏览者的感受角度进行了分析。该研究认为，商标使用于元标记时，对于网络使用者来说，这种使用并不是可见的，网络浏览者仅仅看到以该商标为关键词进行搜索时列出了一个特定的网站。^[5]至于这个网站是否与特定商品或服务相关，这个商标是否用以识别这些商品或服务，在这个搜索结果的页面都是不明显的。^[6]正因如此，《国际局的研究》认为在元标记中使用商标不能与特定商品或服务建立关联。

2.为成立商标侵权时的意见

关于在元标记中使用的商标，为成立商标侵权而与特定商品或服务的关联建立方面，《国际局的研究》所持的态度与链接中的商标使用一致。

对于商标使用于元标记中时，是否会带来混淆，《国际局的研究》首先说明不是很清楚^[7]，但又表明这样使用的商标与特定商品或服务之间建立关联似乎是非常困难的^[8]。

对于其中的原因，该研究分析说，这样使用的商标本身似乎并不与特定商品或服务相联系，而是与一个网站相关联，如果商品或服务是在该网站中进行宣传、销售等市场行为，那么关联的建立似乎要求该商标要出现在网站中，而在这种情况下，该关联的建立是由于在网站中对该商标的使用，而不是将该商标作为元标记使用。^[9]《国际局的研究》对该问题的态度，与为取得或维持商标权的情况下的该关联的建立态度一致，包括相关原因的阐述。

综上可见，对于元标记中的商标使用，由于这种使用方式不能为公众所感知，《国际局的研究》并不认为可以构成商标法意义上的使用，当然也不能据以取得或维持商标权，或者成立商标侵权。

（二）美国司法实践中的判断

在美国司法实践中，关于元标记、搜索引擎购买关键词中的商标使用的探讨，更多是从为成立商标侵权的角度作出的，这与实践中这些商标使用方式中出现的涉嫌商标侵权案件的较为普遍密切相关。笔者认为，正是由于元标记与搜索引擎购买关键词两种商标使用方式具有近似性^[10]，美国司法实践中的很多判决才将这两种方式中的商标使用问题放在一起进行评述^[11]，但相关的判断却有很大的争议。(www.xing528.com)

对元标记、搜索引擎购买关键词中商标使用的判断和评述，在美国的司法实践中体现为该种使用是否构成“商标侵权”或者“商业活动中的商标使用”，而对这一问题，美国司法实践中的处理和评论是存在争论的，存在着“是”与“否”的两种声音。

1.持肯定态度的相关案例及理由

笔者检索到的持肯定态度的案例在评述方面可以分为两类，一类是直接论述该行为是否构成“商标侵权”，而另一类是首先判断该使用行为是否构成“商业活动中的商标使用”，其次再考虑是否构成“商标侵权”。

在笔者检索到的相关案例判决中，发生最早的是1999年由美国第九巡回审判区上诉法院就BROOKFIELD COMMUNICATIONS INC.v.WEST COAST ENTERTAINMENT CORPORATION一案作出的二审判决^[12]。这一判决被研究者视为对“初始兴趣混淆”^[13]（Initial Interest Confusion）起着推波助澜作用的另一个重要判例。^[14]该案判决在评述被告在元标记中使用原告商标的行为时，主要是引用了“初始兴趣混淆”理论，认为在元标记中使用的商标，虽然不足以使网络浏览者在真正进入网站时对“该网站属于原告抑或被告”的判断发生混淆，但已经导致了“初始兴趣混淆”的发生，使一定数量的在网络中寻找原告及其产品的消费者选择了被告的产品，而在这一过程中，被告则不适当地从原告商标上凝结的商誉中获益。^[15]因此，本案最终认定在元标记中使用他人商标的行为构成侵权。在由第十巡回审判区上诉法院就AUSTRALIAN GOLD INC.&Ors v.BRENDA HATFIELD&Ors一案作出的二审判决^[16]中，法官同样是依据了“初始兴趣混淆”理论认定被告在元标记中使用原告商标的行为构成侵权^[17]。

而在另外一类案例中，判决对搜索引擎购买关键词中的商标使用的评论更为细化，首先评论该行为是否构成“商业活动中的商标使用”。比如美国地区法院E.D.Virginia，Alexandria Division就GOVERNMENT EMPLOYEES INSURANCE COMPANY v.GOOGLE INC.，et al.一案作出的判决^[18]。该案并未引用“初始兴趣混淆”理论^[19]，而是基于被告利用了原告商标的商誉而认定了在搜索引擎购买关键词中使用他人商标构成“商业活动中的商标使用”。^[20]同样，在美国地区法院D.New Jersey就BUYING FOR THE HOME，LLC，v.HUMBLE ABODE，LLC et al.一案作出的判决^[21]中，法官也并未引用“初始兴趣混淆”理论，而是基于“被告购买关键词的行为是利用原告商标价值而进行的商业活动”及“被告在搜索引擎购买关键词中对原告商标的使用会将网络浏览者引导至被告的网站”的理由，而认定该使用虽然不是传统上的商业活动中的商标使用，但也符合“商业活动中商标使用”的要求。^[22]而美国地区法院E.D.Pennsylvania就J.G.WENTWORTH，S.S.C.LIMITED PARTNERSHIP v.SETTLEMENT FUNDING LLC d/b/a Peachtree Settlement Funding.一案作出的判决^[23]中，法官分述了“商标使用”和“混淆的可能性”。在评述“商标使用”时，基于大体相同的理由，将被告在元标记、搜索引擎购买关键词中使用原告商标的行为认定为“在商业活动中的商标使用”。^[24]而在评述“混淆的可能性”时，涉及“初始兴趣混淆”理论。^[25]这更为明确地将“初始兴趣混淆”理论与判断商标使用区分开来。

2.持否定态度的相关案例及理由

关于持否定态度的判决，笔者一共检索到5个，而值得说明的是，该5个判决均是位于纽约的美国地区法院作出的^[26]，而且均是关于搜索引擎购买关键词中使用商标的案件，其对该使用行为进行判断和评述的理由也较为一致。

由美国地区法院S.D.New York就MERCK & CO.INC.and MSD Technology，L.P.v.MEDIPLAN HEALTH CONSULTING INC.，d/b/a/RxNorth.com一案作出的判决^[27]是最早的一个，且被其他4个判决所引用，因此，笔者首先以该判决为例来说明法院作出如此判断的理由。该判决在评述中强调了两个理由，第一个是被告在搜索引擎购买关键词中使用的商标并没有使用在商品、商品包装、商品展示或相关的文件上，也没有用来表明商品的来源。第二个理由是被告的使用行为只是一种内部的使用，用来引出赞助商链接，这并不是商标意义上的使用。^[28]这些理由在其余4个判决中均被评述过。

还有一个案例，笔者认为也值得关注，就是美国地区法院N.D.New York就John HAMZIK v.ZALE CORPORATION/DELAWARE一案作出的判决。^[29]该判决在对搜索引擎购买关键词中使用他人商标的行为进行评述时，同意425 F.Supp.2d 402一案判决中的相关推理^[30]，但却基于该案的特殊情况而作出了不同的判断。而该特殊情况就是，被告不仅将原告的商标作为关键词购买，而且在以该关键词进行搜索而出现的被告网站的赞助商链接中也出现了原告商标。该案的判决也多次被其他案件判决所引用，用来说明仅仅作为搜索引擎的关键词购买，并不能构成商标意义上的使用。^[31]

在持肯定态度的案例中常常被涉及的“初始兴趣混淆”理论，也经常是原告主张的理由之一，对此，上文已经有所体现，即该混淆理论并不在判断是否构成商标使用时发挥作用。但在521 F.Supp.2d 188一案的判决中，对原告的这一依据更有明确的表述：“第二巡回审判区已经明确表示在判断商标使用之前应该拒绝‘初始兴趣混淆’理论”。^[32]