商标在TRIPs中的体现及网络环境下的新发展

网页是向网络浏览者提供具体信息的主要平台，网页中的商标使用与现实市场环境中的商标使用更具有近似性，网页中出现的商标与该网页所有人及其网站中所显示的产品或服务的对应性更为明显，但是否只要网页中存在商标和特定商品或服务的信息，该商标使用就与该特定商品或服务之间具有关联呢？当然不是，否则，该关联的建立则难免失之轻率和随意，无法真正体现商标法律制度的价值和意义，另外，网页中的情况有更多变化的空间，因此在网页中使用的商标与特定商品或服务之间，就不是简单的是否具有关联的问题，而是应该依据一定的规则进行判断的问题。

（一）商标在网页中的使用

网页英文为web page，是网站中的一页，是构成网站的基本元素，是承载各种网站应用的平台。^[2]可以说，网页是向网络浏览者提供信息的主要途径。网页作为网站的基本构成元素，是网站各种功能的最终实现途径，所以网站的功能和所包含的信息，归根结底是网站中网页所具有的功能和所包含的信息。因此，所谓网页中的商标使用也即是网站中的商标使用。

网站是其所有者在网络中向公众传递信息的主要管道，因此在与商业活动有关的网站中，将商标使用于网页，是与现实市场中将商标用于商业活动最为近似的一种商标网络使用方式，也是一种最直接，且又最基本的商标网络使用方式。

《国际局的研究》以及SCT会议讨论中的相关意见进一步将网站区分为仅仅用于商品或服务广告宣传的网站、可以实现网络订购的网站和可以实现网络交易的网站，但无论是哪种网站，其对商标的使用都属于在网页中的使用，相比其与下文将要述及的链接中的使用和域名中的使用的差异，这3种网站中的商标使用之间的差异就小了很多，因此，笔者将这3种网站中的使用共同划归于网页中的商标使用来进行论述。《国际局的研究》对此提出了一定的判断规则，而美国通过商标审查评审委员会（TTAB）^[3]案例所形成的判断规则则更为生动。

（二）《国际局的研究》提出的判断规则

正如前文所述，《国际局的研究》是国际局在总结各国司法意见的基础上形成的，该研究也对在网站中使用的商标与特定商品或服务的关联的判断，提出了相应的意见。

1.为成立或维持商标权时的判断

《国际局的研究》虽然首先将网站区分为仅能进行广告宣传的消极网站、能够进行网络订货的网站和能够实现网络交易的网站3种，然后分述3种情况下的商标使用是否足以成立或维持商标权，但在关于该使用与特定商品或服务之间关联建立的判断时，3种情况并无差别。^[4]

该研究提出的判断标准有3条，分别是：①该网页清楚地描述了特定商品或服务；②该特定商品或服务是能够被购买的；③被使用的商标是用来识别该商品或服务的。^[5]满足了这3条标准，在网页中使用的商标与特定商品或服务之间就具有关联。

2.为成立商标侵权时的判断

虽然《国际局的研究》在论述时对商标网络使用的目的的不同主张进行了区分，但当述及为成立商标侵权而判断网页中的商标使用与特定商品或服务的关联建立时，却并未明确提出判断的规则或者标准，也未明确表明是否沿用“为成立或维持商标权”时所采用的规则。但笔者也注意到，研究中表明“为成立商标侵权比为成立或维持商标权更容易在商标使用与特定商品或服务之间建立关联”^[6]。

（三）美国TTAB案例形成的判断规则

TTAB在两个案例中对商标网页使用是否满足美国商标法对商标注册的要求的判断，引起笔者的注意。虽然案例中的判断规则和过程在很多方面都与美国商标制度本身对商标注册的要求有关，但其中关键性的问题是商标在网页中的使用与特定商品是否相关联的判断。虽然这些案例仅是在商品上注册商标的案例，但其判断的思路和规则无疑能够在更为广泛的领域，包括取得或维持商标权和证明商标的知名度，包括在商标网页使用与特定服务之间建立关联方面，具有借鉴意义。

1.选择该两个案例的原因

笔者在本部分中选用的这两个案例，都是依据美国商标法律制度对网页中的商标使用是否符合商标注册要求作出裁判的案件，但这两个案件中也都涉及对商标网页使用与特定商品关联的判断，从中可以看到TTAB所把握的判断方法和规则。在TTAB审理过的众多的涉及网页中商标使用与特定商品或服务关联的案例中，笔者之所以选择这两个案例，是考虑到该两个案例在美国相关问题的判断规则形成中的地位，以及该两个案例之间的互补性。

第一，In re Dell Inc.71USPQ2d1725是依据商标在网页中的使用而提出商标注册的第一案^[7]，这是TTAB第一次对商标网页使用是否符合美国商标注册要求进行评价，具有很典型的意义，该裁定中所形成的判断规则也被成文法所吸收，形成明确的规则和判断标准。而In re Osterberg 83 USPQ2d 1220一案，同样是依据商标在网页中的使用而提出注册的案件，但该案裁定对在网页中进行使用的商标的显著性有更多的涉及，进行了更详细的阐释，因此更具有代表性。

第二，In re Dell Inc.71USPQ2d1725裁定形成的是肯定的判断，而In re Osterberg 83 USPQ2d 1220裁定形成的是否定的判断，虽然最终结果如何是案件的具体情况决定的，但笔者认为，这两个案件在最终结果方面所具有的互补性，将更有利于相关问题研究的全面性。

正是基于上述两个案例的情况，以及两者之间在最终判断方面的差异性和互补性，笔者选用这两个案例来对美国TTAB在商标网页中的使用与特定商品或服务关联建立的判断规则进行研究。

2.案例一：In re Dell Inc.71USPQ2d1725

这一案例是因商标注册被驳回而上诉至TTAB的案件，而商标注册申请在之前程序中被审查员驳回的原因是申请人所提供的证明商标使用的证据没有被认可，而该商标使用的证据又恰恰是一份商标在网页中进行使用的证据。因此，这一案件在美国的商标注册法律实践中最先对商标网页使用是否能够满足商标注册的要求作出判断，而其中焦点的问题又是商标网页使用与特定商品的关联建立的判断。本案中TTAB的裁定于2004年8月12日作出，推翻了原来的驳回决定，这也是本案的终局裁定^[8]。

（1）该案基本事实情况。该案申请人为Dell Inc.，申请人在“computer hardware；internal cases for computer hardware being parts of computer work stations”商品上申请注册“QUIETCASE”商标，该注册申请是以意图商业使用为基础而提出的，审查员进行审查后对该商标进行了公告。^[9]按照美国商标注册程序的要求，以意图使用为基础提出的注册申请，申请人需按时向审查员提交商标真实使用的证据，才能够最终注册成功。

申请人向审查员提交了一份其网站网页的打印件，作为该商标进行使用的证据，并主张该证据是其商标与特定商品相关的一个展示（display）^[10]，审查员承认网页在理论上可以是商标与商品相关联的一个展示（display），但该案中申请人提交的网页却由于其中商标显示的状态而不构成一个展示（display）。^[11]审查员还认为该证据仅仅是一个广告宣传^[12]，而根本不能构成与商品相关的商标的展示（display）。^[13]

正如本案裁定中所说，其实审查员对本案使用证据的关于“与商品有关的展示”和“仅仅是广告宣传”的意见是相关且可能是互为因果的。^[14]本案中商标在网页中使用的证据“是否是一个与商品有关的商标展示”，就成为核心的争论焦点，而作为判断“是否是一个与商品有关的商标展示”的因素之一，该商标使用与该商品的关联的存在与否又成为首当其冲的问题，因为审查员认为，该案中申请人提交的网页是由于其中商标显示的状态而不能构成一个展示（display）的。^[15]

（2）该案裁定对商标网页使用是否能构成与商品有关的展示的判断。因为本案是以商标在网页中的使用作为证据的案件，而在此之前并没有类似的对商标在网页中的使用证据进行评价的先例，因此，虽然本案中的商标审查员并没有提出“网页不能构成与商品有关的展示”的意见，而且承认网页在理论上能够成为与商品有关的展示^[16]，但是本案裁定在对核心问题——该证据中商标使用是否能与商品相关联——作出判断之前，还是先对网页是否能够成为一个展示进行了讨论。虽然这并不是本书所关注的核心问题，但却是讨论本裁定对商标使用与商品关联的判断所不能回避的问题。

本案裁定在分析LANDS’END，INC.v.Harry F.MANBACK，Jr.，Commissioner of Patents and Trademarks for the United States Patent and Trademark Office，797 F.Supp.511一案^[17]判决推理过程的基础上，得出如下结论：只要在网页中商标的显示状态能够将其与商品联系在一起，那么包含了商品和订购商品的方式信息的网页就能够构成“与商品有关的展示”。^[18]其实这一结论是对判断产品目录及类似商标使用样本是否构成“与商品有关的展示”的检验法在判断网页商标使用情况中的应用。这一检验方法规定于商标审查程序手册（Trademark Manual Examining Procedure）（TMEP）中。其内容是：商标审查员应该接受任何产品目录或类似的商标使用样本作为与商品有关的展示，只要其满足3个条件：①它包括一张相关产品的图片；②它对商标的显示足够靠近商品的图片从而使两者相互关联；③它包括订购产品的必要信息（比如电话号码、邮寄地址、电子邮箱地址）。^[19]

对比该检验法的内容和本案裁定所作出的结论，即只要在网页中商标的显示状态能够将其与商品联系在一起，那么包含了商品和订购商品的方式信息的网页就能够构成“与商品有关的展示”，两者在本质上是一致的。

（3）该案裁定对商标网页使用是否与商品相关联的判断。在得出网页能够成为一个与商品有关的展示的结论后，问题就转化为本案中申请人提交的商标网页使用证据是否能够构成一个与商品有关的展示。

按照裁定中将上述检验法运用到商标网页使用情况而得出的判断标准，只要网页中有商品的信息、订购商品的方式的信息，而且还能满足商标的显示状态能够将其与商品联系在一起，那么这样的网页使用样本就构成一个与商品有关的展示。

审查员并没有对该网页中存在的商品信息、订购商品的方式信息提出质疑，其观点是在该商标使用样本中，商标的显示并没有靠近商品的图片，并足以将这个商标与商品联系起来，因为，首先，商标没有靠近该商品的图片；其次，该商标的显示也不够显著。因此，该商标使用样本不能被接受。^[20]由此可见，本案的焦点问题就集中在该商标在网页中的使用是否与该商品建立了关联上。(www.xing528.com)

本案中申请人提交的商标使用证据图片请见图1。

图1　71USPQ2d 1725一案的商标使用证据^[21]

在图1中，我们可以看到一张关于相关产品的照片，而在照片下方是以圆点型符号一行行列出该产品的相关信息，其中第6条、第9行信息的开头即为申请注册的商标“QuietCase”，在该文字的右上角有“TM”的标志。

该案裁定对审查员的观点一一进行了评论。首先，审查员认为该商标没有靠近该商品。裁定认为在该图片中，该商品确实没有紧挨着产品的照片，但是，在这一图片中，仅有这一件产品，因此，该商标显然是用在这一产品上的。^[22]其次，审查员认为该图片中商标的显示不够显著，且字体较小，是关于该产品的一些描述和特点的一部分。^[23]对这一观点，裁定强调了3个方面：其一，虽然该商标的字体较小，但如果这一网页显示在消费者的显示屏幕上时，该商标显然会比证据材料中的显示更大一些。^[24]其二，该商标是显示在以圆点型符号列出的一系列该产品的信息中的，因为这些关于产品的信息对消费者是否购买该产品的决定是至关重要的，所以这一系列的信息消费者会仔细阅读。^[25]其三，该商标是显示在一行信息的开头的位置，而且使用了“TM”的标志，这一标志也使该词语在视觉上更为显著。^[26]

依据上述分析，裁定认为该图片中商标的使用足够显著并能让消费者认识到这是一个使用于网页中的该商品的商标^[27]，并最终推翻了拒绝商标注册的决定。

3.案例二：In re Osterberg，83USPQ2d 1220

这一案例同样是申请人依据商标在网页中的使用申请商标注册，在被驳回后上诉到TTAB。申请人申请在避孕套产品上注册“Condomtoy condom”商标（放弃在Condom上的专有使用权），并提交在Intellx网站上的一个网页中的使用作为使用证据。TTAB在裁决中将本案的问题焦点归结为申请人提交的商标使用样本是否显示了该商标与特定商品相关联的使用^[28]。本案中，TTAB的裁定于2007年2月21日作出，维持了原来的驳回商标注册的决定，申请人对该裁定没有提出上诉，该裁定也是本案的终局裁定。^[29]

这一案件存在很多与71 USPQ2d 1725一案的相似之处，申请人也引用了71 USPQ2d 1725一案裁定中的内容来支持自己的主张，因为在前一案例的分析中，笔者已经对美国商标网页使用是否符合该国对商标注册的要求的一些基本情况有所阐述，因此，对本案中与前一案件相似且与认定商标使用与特定商品关联关系不大的内容，笔者将不再详述，笔者将重点分析本案裁定中对商标网页使用与该商品关联是否存在的认定。

本案中申请人提交的商标使用证据图片请见图2。在这一网页图片中，我们可以看到一张相关产品的图片，一个极为明显的商标“Inspiral”，在产品图片的右侧是大段的文字，在产品图片右侧文字的第7行中间位置，是申请注册的商标“Condomtoy condom”，该商标的文字为黑体，与该大段文字中的其他几个词语字体相同。在“Condomtoy”的右上角标有“TM”标志。

图2　83 USPQ2d 1220一案的商标使用证据^[30]

在分析该使用证据图片中的申请注册商标“Condomtoy”与商品是否关联时，该案裁定强调了该商标使用样态中的三点：

第一，在该网页和网页中的一盒避孕套中都显著地展示了商标“Inspiral”，另外Intellx网站的标志和该标志下的说明“The Condom With Curves”也显著展示在网页的左上角，但申请注册的商标却被淹没、埋藏在该网页中的大段的文字之中。^[31]

第二，在该网页中，申请注册的商标与其他的词语，包括“natural beautiful curves”、“CRAZY sexual friction！”和“my favorite”一样都用了黑体，潜在消费者倾向于将“Condomtoy”作为描述性词语来看待，而不是商标。^[32]而且，申请注册的商标显示为“That’s why Inspiral is also called a CondomToy condom”这句话的一部分，在“Condomtoy”之前还有一个“a”，这些所表达的商业上的意义就是申请注册的商标是一个用来描述使用“Inspiral”商标的产品的词语。^[33]

第三，裁定也提到在网页中“Condomtoy”右上角的“TM”标志。裁定认为，这一“TM”标志的展示没有显著到可以超过网页中文字所表达的Condomtoy的信息性本质的程度。^[34]

通过上述对该商标在网页中使用状态的分析，该裁定最终否定了申请人对该商标使用在该产品上的主张。

4.小结：美国TTAB案例形成的判断规则

虽然上述两个案例仅仅是美国商标法律实践中的两个个案，但从关于商标网页使用与特定商品的关联建立的一个肯定、一个否定的案例裁定中，我们还是能够发现美国TTAB在实践中判断网页中商标使用与商品关联建立时的一些规则。该规则是从三个方面进行规定的：一是对网页中商品的显示的要求；二是对网页中商标的显示的要求；三是对网页中商品与商标的相对位置的要求。

（1）对网页中商品显示的要求——包含商品的图片或足够的文字性描述。在这两个案例中，当事人所提交的商标网页使用证据中都包含了商品的图片，而在判断目录或相似商标使用样本是否构成与商品有关的展示的检验法中，要求之一就是其中包含一个产品的照片，这一要求及该检验法在TMEP第三版、第四版、第五版中都能查询到^[35]。但在TMEP第六版中，这一要求变更为“包含相关产品的一个照片或者足够的文字性描述”^[36]。

笔者认为，TMEP对产品显示的要求的修改是非常合理的，虽然照片更能直观、生动地对产品进行描述和显示，但并不是说文字就不能实现显示产品的作用，因此，将显示产品的方式由单一的“照片”增添为“照片”和“足够的文字性描述”两种，是合理的，也是必要的。

当然，TMEP中对产品的显示的要求是“判断目录或相似商标使用样本是否构成与商品有关的展示”的检验法中的要求之一，而且，TTAB在裁定中认为不包含照片的商标使用样本“不符合销售场所的一个地点的展示和定义”^[37]。

虽然从TTAB的态度看，对产品的显示的要求是从判断网页商标使用样本是否符合美国法律对商标注册要求的角度作出的，但不可否认的是，在判断网页商标使用与特定商品的关联时，对商品的显示的要求同样存在，并且是判断两者关联存在的必要条件之一，这种要求就是在网页中有该商品的照片或者有足够的可以让消费者认知该商品的文字性描述。

（2）对网页中商标显示的要求——足够显著。上述两个案例的裁定中，均对网页中商标的样态进行了重点分析，并且提到了商标在网页中展示得是否显著的问题^[38]。第一个案例裁定认定了商标在网页中的显示足够显著，进而在商标使用与特定商品之间建立了关联，而第二个案例裁定认定商标在该网页中展示得不够显著，从而否定了申请人的该商标使用在该特定商品上的主张。因此，可以看出，商标在网页中显示的状态如何，是否足够的显著，已成为判断网页商标使用与特定商品关联是否存在的第二个标准。

但问题是什么样的商标显示状态才是足够显著呢？这可以从两则裁定的分析和推论中找到蛛丝马迹。从71 USPQ2d 1725一案的裁定可知，其在作出商标显示足够显著的认定时强调了以下两点：①商标是出现在以圆点型符号列出的一系列关于该商品的信息之中，而这些信息都是潜在消费者必然会仔细阅读的内容；②商标位于其中一条信息的开头位置，且标有“TM”标志。而在83 USPQ2d 1220一案的裁定中，其在作出商标显示不够显著的认定时强调了以下两点：①网页中显然有突出显示的内容，但商标却被掩藏在大段文字之中；②商标的字体与网页中其他的关于产品的描述性词语字体一致，从而使消费者倾向于将该商标与其他描述性词语同样对待。

基于上述两案裁定对网页中商标是否显著的分析，笔者认为，对商标显示是否显著的判断如果从反面进行认识也许会相对容易一些，网页中商标的显示足够显著就是当潜在消费者浏览网页时，其中的商标能够从网页中的其他内容中突显出来，而不是淹没在网页中的其他图片和文字之中，也不会使潜在消费者将该商标与网页中的其他内容同等对待。

（3）对网页中商品与商标相对位置的要求。商标和商品必须处于同一个网页之中，这是该商标与该商品之间建立关联的必然要求，是毋庸置疑的。但问题是，在同一网页之中的商标和商品的位置关系是否有具体的要求呢？

在TMEP中规定的检验法的第②条要求就是“对商标的显示足够靠近商品的图片从而使两者相互关联”，从这一条要求看，似乎商标使用与商品的关联的存在完全是由两者的相对位置关系决定的，但通过对第一个案例裁定的分析，我们可以看到，在审理案件的实践中，TTAB并没有仅仅依靠商标和商品的相对位置来判定关联的存在与否。

在71 USPQ2d 1725一案的裁定中，商标审查员的观点之一就是该网页中商标与商品没有足够靠近，而裁定承认商标与商品没有靠近到紧挨的程度，但考虑到该网页中仅有一件商品，裁定并没有就此否认该商标与该商品的关联。

因此，可以看到，虽然在网页中商标与商品的相对位置关系是需要考虑的因素，但却不是绝对的因素。当网页中仅有一件商品时，那么同处于一个网页中的商标与该商品的关联的建立就相对简单、容易，可以说两者同处于一个网页的这种相对的位置关系就足以将两者关联起来，但当网页中显示的商品不止一件时，那么同处于一个网页中这种相对位置关系就不足以将商标与某一商品关联起来，而是需要两者有更紧密的位置关系存在。