这一判断规则是由《因特网上保护商标权联合建议》规定的，包含在该联合建议的第2、3条中，其中，第2条提出“商业影响”的概念，将是否在某一国家产生“商业影响”作为判断商标在网络环境下的使用是否视为在某一国家使用的标准，第3条列举了一些对判断“商业影响”是否在某一国家存在有帮助的因素并规定了这些因素的运用。
《因特网上保护商标权联合建议》是由商标、工业品外观设计和地理标志法律常设委员会（the Standing Committee on the Law of Trademarks，Industrial Designs and Geographical Indication）（以下简称SCT）在其成立之初的系列会议上讨论通过，然后提交保护工业产权巴黎联盟大会和世界知识产权组织大会审议并通过的。因为本部分内容的论述将大量涉及《因特网上保护商标权联合建议》在形成过程中WIPO国际局草拟的提供给SCT各次会议作为讨论基础的文本，笔者在进行主体内容前首先对国际局草拟的各个文本及相关情况作一简单介绍。
在SCT第一次会议上，大会要求WIPO国际局做一个研究，并提交给大会讨论。国际局按照SCT第一次会议的要求，完成了《关于因特网中商标使用的研究》，即WIPO文件SCT/2/9（以下简称《国际局的研究》），在此基础上，国际局对该研究的主要内容进行了总结并提出“为未来草案的讨论而制定的可能性原则”（Possible Principles for Discussion towards Future Draft Provisions），即WIPO文件SCT/2/10的第三部分（SectionⅢ）（以下简称“可能性原则”）。《国际局的研究》和“可能性原则”均提交给SCT第二次会议第二部分讨论。经过SCT第二次会议第二部分的讨论，国际局在上述两个文本的基础上进行修改，提出了“提议原则”（Proposed Principle），即WIPO文件SCT/3/4的附件，并提交给SCT第三次会议讨论。经过SCT第三次会议的讨论，国际局制定了《因特网上保护商标权联合建议》[2]草案一稿，即WIPO文件SCT/4/4，并提交给SCT第四次会议讨论。经过SCT第四次会议的讨论，国际局制定了草案二稿，即WIPO文件SCT/5/2，并提交SCT第五次会议讨论。经过SCT第五次会议的讨论，国际局制定了草案三稿，即WIPO文件SCT/6/2，并提交SCT第六次会议讨论。经过第六次会议的讨论和修改，形成了《因特网上保护商标权联合建议》的最终文本，即WIPO文件SCT/7/2，并提交给巴黎保护工业产权联盟大会和世界知识产权组织大会通过。
（一）关于“商业影响”的概念
“商业影响”这一概念在《因特网上保护商标权联合建议》中是作为判断商标网络使用的地域范围的抽象性标准而存在的。这一概念在联合建议中的使用经历了从无到有的过程，而SCT会议也围绕该概念有关的几个焦点问题进行了讨论并形成了最终的解决方案。
1.“商业影响”概念的引入
国际局为了对相关问题进行研究，曾在一定范围的国家、国际组织和独立专家中以调查问卷的方式进行调研，而在各方的回复中，丹麦、瑞士、日本、非政府组织马普研究所（MPI）、美国知识产权法律协会（AIPLA）和独立专家Eric T.Fingerhut，都在其意见中强调在某一国家产生“商业影响”与网络环境下商标使用与该国家的联系的相关性。[3]这很可能是“商业影响”这一概念首次进入网络环境下商标使用的特定空间范围的认定领域。[4]
基于各国回复，包括上述三个国家、两个非政府组织和一个独立专家的回复，而形成的《国际局的研究》，在提出判断商标网络使用的特定空间范围，即商标网络使用与特定国家或地区的关联的标准和方法时，并没有使用“商业影响”这一词语，而是直接使用“影响”、“对市场的影响”作为抽象的标准，而将“商业的”这一限定使用在“活动”上。这一点是可以理解的，因为国际局的研究区分商业使用和非商业使用，在对使用行为进行商业或非商业的限定后，就没必要对“影响”进行限定。但不管怎样，国际局的研究并没有使用“商业影响”这一概念，虽然其所表达的含义并无本质的不同。
在国际局随后制定的“可能性原则”中，不仅“商业影响”这一概念未被使用，“影响”这一概念也没有被包含在文本中，该文本首先对“网络中对标识的商业使用”进行了定义，而在判断网络使用标识与特定国家或地区是否建立联系时，直接列举了一系列的考虑因素，但并没有使用任何抽象性的词语来概括这种联系的建立。
经过SCT第二次会议第二部分对国际局的研究和“可能性原则”的讨论[5]，在SCT第三次会议上提交讨论的“提议原则”，与国际局的研究中所采用的方式一致，使用“影响”一词，作为判断网络环境下商标使用的空间范围的抽象原则。
真正提议在文本中使用“商业影响”这一概念，是在SCT第三次会议上，国际局建议的草案条款中，将是否存在“商业影响”作为判断网络环境下标识使用是否发生在某一国家的标准。[6]从此，在国际局制定的供SCT进一步讨论的《因特网上保护商标权联合建议》草案一稿、二稿、三稿，直至最终文本中，“商业影响”均作为抽象的判断标准而存在[7]。
2.SCT对“商业影响”相关若干问题的讨论及最终决定
在讨论、修改《因特网上保护商标权联合建议》的SCT系列会议上，与会者对“商业影响”这一概念相关问题的讨论主要体现在第三次、第四次会议上，讨论的内容集中在以下四个问题上。
（1）“影响”的产生是否需要主观因素方面的要求。在SCT第三次会议上针对“提议原则”进行的讨论中，一些代表对“影响”的产生是否需要主观因素方面的要求提出了质疑。
在该“提议原则”中，国际局使用的是“影响”，而非“商业影响”，而在判断影响在某一国家产生时，包含了对被告主观因素的要求，需要该影响是被告意图实现或者可预见的。[8]
几个代表团和一个观察员组织的代表[9]提出，“意图实现”和“可预见”的要求是主观意图的判断，与“过错”相关联，这样的要求对商标所有人可能是有害的，而且，这一要求也有悖于TRIPs协议第16.1条的规定，因此，他们认为，删掉“意图实现”和“可预见”而仅保留“在国家内产生影响”是更为适当的。[10]
在此，需要结合TRIPs协议第16.1条的规定进行说明。TRIPs协议第16.1条规定：注册商标的所有权人享有专有权，以阻止所有第三方未经该所有权人同意在贸易过程中对已注册商标的货物或服务的相同或类似货物或服务使用相同或类似标记，如此类使用会导致混淆的可能性。在对相同货物或服务使用相同标记的情况下，应推定存在混淆的可能性。上述权利不得损害任何现有的优先权，也不得影响各成员以使用为基础提供权利的可能性。[11]在TRIPs协议第16.1条中规定的对商标权的保护，并没有对侵权人的主观情况有任何的要求，因此，这些代表认为如果要求被告对影响是“意图实现”或“可预见的”，那么就背离了TRIPs协议第16.1条中规定的对商标权的绝对性的保护。
在SCT第三次会议的讨论中，WIPO国际局对上述的关于“影响”产生的主观因素的问题作出了回应。国际局指出，相关原则中将不会再包含像“意图”、“可预见性”这样的主观要求[12]。但这样做的原因，却并非如那些代表团所提出的“对商标所有人不利”或者“有悖于TRIPs协议”，而是与该联合建议的目的有关。该联合建议要解决的是因特网上的某一行为是否可以被认定为在某一特定国家发生的问题，而在该国家这一行为是否被认定为侵权，需要依据该国适用的法律作出。[13]
SCT第三次会议之后国际局制定的《因特网上保护商标权联合建议》草案及最终文本中，都不再包含对主观因素的任何要求。
（2）使用“商业影响”概念的最终确定及原因。正如上文对“商业影响”概念的引入的描述，最终确定在文本中使用该概念是在SCT第三次会议的讨论中。
作为SCT第三次会议讨论基础的“提议原则”，其所使用的概念仍是“影响”而非“商业影响”。在讨论中，安道尔共和国代表团提出，该“提议原则”中使用的“产生影响的使用”（the use produced an effect）的概念是否与TRIPs协议中所使用的“贸易过程中的使用”（used in the course of trade）是不同的概念。国际局解释说：某些情况下，即使不是使用在贸易过程中，标识在因特网上的使用也可能构成侵权。[14]
国际局提议在草案中使用“商业影响”这一概念，并重申了选用这一概念，而不是TRIPs协议第16.1条中所使用的“贸易过程中的使用”，是希望能够将一个非盈利的公司没有在贸易过程中使用标识，而通过在因特网上使用标识在一个特定国家产生商业影响的情况包含在该联合建议的规范范围之内。[15]
其实，国际局的解释仅回答了为何使用“商业影响”而不是“贸易过程中的使用”，但并没有回答为何使用“商业影响”而不是“影响”。虽然仅是一个定语的差别，但笔者认为这其中也包含了SCT会议和国际局的相关考虑，结合上文在谈到“商业影响”这一概念的引入时对《国际局的研究》中使用“影响”而非“商业影响”的分析，笔者认为，既然《因特网上保护商标权联合建议》是从标识使用的效果上而非使用的场合上来划定其规制范围的，那么就当然需要对该使用的效果进行限定，“商业影响”的概念明显区分于“政治影响”、“社会影响”等，只有产生商业影响和效果的使用，才是该联合建议意图规制的使用。因此，采用“商业影响”的概念，而不是“影响”，是恰当的。
（3）使用“商业影响”概念的风险。在SCT第四次会议上对《因特网上保护商标权联合建议》草案一稿的讨论中，有代表团提出了对“商业影响”这一概念使用的疑问。
首先是澳大利亚代表团提请大会注意，像“商业影响”这样的新概念的引入可能是有问题的，尤其是该概念与侵权的判断原则有关。[16]但该代表团并没有具体指出问题所在，国际局对此也没有回应。
无独有偶，德国代表团关注“已经产生商业影响”的表述，认为该表述可能会被解释为“要求商业交易已经发生”，德国代表团的意见得到了其他两个代表团[17]的支持。因此，德国代表团建议澄清“商业影响”也可以由准备性的行为而产生，对此，德国代表团提出了具体的建议，就是将该草案中的第四节（Section 4）[18]第（m）项的内容略作改动提到第三节（Section 3）[19]中成为新的第（3）项。[20]
对于德国代表团的疑问和提议，国际局原则上同意，但同时也提出，即使一个国家没有进行商业活动的准备，商业影响也是可能产生的。[21]最终，国际局部分遵从了德国代表团的意见，对该草案第四节第（m）项的位置进行了调整，但并没有像德国代表团所建议的那样提到第三节构成新的第（3）项，而是提到第四节开始的位置，这体现在SCT第四次会议上提交会议讨论的《因特网上保护商标权联合建议》草案二稿之中。
国际局对草案一稿中第四节第（m）项位置的选择，相对于德国代表团的建议，是更为恰当的。因为正如国际局所说，即使没有进行准备行为，商业影响也是可能产生的，因此，如果将第四节第（m）项放在第三节中成为新的第（3）项，会因为第三节是关于“商业影响”这一抽象标准的说明，而限制“商业影响”的概念范围，不适当地缩小可能产生“商业影响”的情况；而放在第四节中，因为第四节是关于判断“商业影响”产生的各种要素的说明，所以第（m）项就仅仅是产生商业影响的一种情况而已，并不会不适当地限制其他的可能产生商业影响的情况。因此，笔者认为，国际局的改动是合理且考虑周到的。
（4）是否需要对“商业影响”进行定义。在SCT第四次会议上，曾有两个代表团提议对“商业影响”的概念进行定义，但这样的提议遭到了另外一个代表团和一个观察员组织的代表的反对，他们指出：对一个概念的定义难免会不适当地限制其范围，没有不适当地限制其范围而对一个概念进行定义是难以实现的，因此，他们主张确定一定的因素来由法院在个案中进行相关的认定。(https://www.xing528.com)
对于这个问题的反对意见得到了国际局制定修改的最终文本的支持，而这也是合理的。在无法确保能够做出最准确的定义的情况下，还是不进行定义为好，因为这样不会不适当地限制该概念的范围，而且会为该概念的进一步清晰提供空间。
（二）关于判断“商业影响”存在与否的因素
《因特网上保护商标权联合建议》第3条列举了若干对判断网络环境下的商标使用的地域范围有帮助的因素。这一条款的最终文本是以《国际局的研究》中所提出的一系列判断“影响”产生的因素为基础，经过SCT会议的讨论进行修改、填充而最终形成的。这些因素对于“商业影响”的产生来说，并非必要条件，只是为各国法院进行考量时提供了一些建议。
1.各项判断因素的最终形成
从《国际局的研究》到最终的文本，判断“影响”或者“商业影响”存在的各种因素的演变过程有两个明显的特点：首先是明显的承继性。简单比较一下《国际局的研究》中所列举的各项判断因素与最终文本中的判断因素，就可以发现，前者列举的所有因素都包含在后者之中，虽然表述的方式有所不同，但主旨并无差别。而其次就是，最终文本相对于《国际局的研究》来说，各种判断因素不仅在排列的形式上有所变化，即对各种因素进行了类别的划分，而且内容上也有明显的扩充。
第一个特点非常容易理解，既然《因特网上保护商标权联合建议》是在《国际局的研究》的基础上形成的，那么两者在列举判断“商业影响”的各种因素上有如此明显的承继性是当然的，而且，虽然判断因素众多，但最先被想到并列入的当然是最容易被人们理解且最明显的那些因素，而这些因素被最终的文本所采纳是理所当然的。值得关注的是第二个特点，这种扩充和变化当然是经过SCT会议讨论并修改的结果，那么就有必要对此进行一定的分析和说明，理清其中的过程。
《因特网上保护商标权联合建议》第3条列举的判断“商业影响”存在的因素共分为5类，分别是：①在特定国家进行或计划进行商业活动的情况；②与特定国家有关的商业活动的水平和性质；③因特网上提供商品或服务与特定国家的关联；④因特网上使用标识与特定国家的关联；⑤因特网上使用标识与在特定国家对该标识的权利的关联。除了第①类外，其他类别都包含若干个具体的因素，其中，第②类包含4个、第③类包含2个、第④类包含5个、第⑤类包含2个。而在《国际局的研究》中所提出的判断因素仅有10个[22]，经过SCT会议对表述的修改，分别构成了最终文本中的第②类的因素一、四，第③类的因素二，第④类的因素二、三、四、五，第⑤类的因素一、二。[23]也就是说，相比较最早列出“商业影响”判断因素的《国际局的研究》，经过SCT会议的研究讨论，《因特网上保护商标权联合建议》又增加了5个判断的因素，分别是在特定国家进行或计划进行商业活动的情况[24]、“免责声明”存在与否及遵守情况[25]、是否在特定国家存在售后服务活动[26]、商品或服务是否能够合法地运送到特定国家[27]和标识的使用是否连同特定国家的网络用户可以使用的交互性沟通方式[28]。这里需要对“免责声明”进行一下解释，按照《因特网上保护商标权联合建议》中对该因素的描述，免责声明就是在因特网上使用标识的同时使用者声明他无意向某一特定国家的消费者提供该商品或服务。
这5项因素未被包含在最早的国际局的研究之中，说明该5项因素与“商业影响”的产生之间的关联并不如其他因素那么显而易见，而这些因素的最终被采纳又说明了这种并不显而易见的关联确实存在，这一事实是经过SCT会议的讨论而最终被承认的。
（1）关于在特定国家进行或计划进行商业活动的情况。这一因素在《国际局的研究》、“可能性原则”及“提议原则”中均不被包含，其第一次出现是在经过SCT第三次会议讨论而形成的草案一稿[29]中。在第三次会议的讨论中，与此相关之处是一个代表团对商业影响产生的情形的划分。该代表团认为商业影响可以在三种情况下产生，分别是：已经使用一个标识进行商业活动、正在使用一个标识进入一个市场和正在计划使用一个标识进行商业活动。[30]
可以看出，草案一稿中对该因素的表述与该代表团对三种情况的划分和描述是很近似的，虽然该代表团所说的第二种情况并未包含在草案一稿的描述中，但按照“举轻以明重”的原则，既然第三种情形能够产生商业影响，那么第二种情形当然能够产生商业影响。
从草案一稿开始，这一因素就成为历次草案，包括最终文本所列举的判断“商业影响”存在与否的因素之一。
（2）关于“免责声明”存在与否及遵守情况。虽然在《国际局的研究》中，免责声明并没有被列为判断“商业影响”存在与否的因素之一，但该研究也已经注意到免责声明及其可能的作用。虽然网络是全球连通的，网上商标使用的影响的全球性是极为可能的，但标识的使用者可能仍然很希望能够避免其使用与某一特定国家之间建立关联，比如出于避免侵权的需要。[31]该研究提出的一个选择就是“免责声明”，即声明商品或服务并不向特定国家提供，且该声明要措辞明确并置于显著位置。[32]虽然国际局的研究对免责声明的要求及其可能性作用都有涉及，但并没有关注到使用者是否遵守免责声明的问题。
而在国际局制定的“可能性原则”中，“免责声明”就被作为一项判断因素而列举[33]，但同样没有提出使用者是否遵守该声明的要求。在SCT第二次会议第二部分的讨论中，大会主席关于免责声明提出了一系列的问题，其中之一就是“如果商品被销售到免责声明所排出关联的国家，怎么办”[34]，正是针对大会主席的这一提问，“提议原则”对于免责声明的作用添加了“是否遵守该声明”的要求[35]。在草案一稿、二稿中，虽然免责声明都被包含在所列的判断因素之中，但不知为何，又都没有对“是否遵守该声明”提出要求。[36]但是，在草案三稿中，“是否遵守该声明”的要求又重新被提出[37]，并一直被保留到最终文本中。
在SCT会议上围绕该因素有较为集中的讨论，一方面，这一因素与“商业影响”产生的关联得到普遍的肯定，另一方面，也存在对该因素的批评和对该因素的使用的谨慎态度。前者是毋庸置疑的，否则，“免责声明”也不会被最终文本所采纳，但后者更值得关注。
对“免责声明”最强烈的批评意见是在SCT第二次会议第二部分的讨论中由大会主席提出的，大会主席认为：“免责声明”的使用就如同一个商业主体在一个国家树起一个广告牌为其商品做广告，但同时又明确声明其商品并不会销售到该国家。[38]但这一观点遭到了两个观察员组织的代表的反对。他们指出在这个例子中商业主体使用的仅仅是象征意义上的免责声明，而在因特网上，如果一个主体想避免在特定国家的侵权，“免责声明”很可能是唯一的方法。[39]对“免责声明”更为普遍的是在使用上的谨慎态度，比较典型的是法国代表团，这一代表团曾在SCT第二次会议第二部分和第三次会议上共3次针对“免责声明”发表意见，但其前后的态度和表述有微妙的差别。在SCT第二次会议第二部分的讨论中，法国代表团首先明确表明其对“免责声明”的保留意见，并认为免责声明对判断网站所有人的善意可能是有帮助的，但并不能消除其对侵权的责任。[40]而在随后的讨论中，法国代表团的表述就有所差别，其认为免责声明不能完全豁免使用者的责任。[41]在SCT第三次会议上，法国代表团认为免责声明不能免除已经确实存在的侵权责任。[42]除了法国，德国代表团、观察员组织的代表都提出了对“免责声明”的使用的谨慎态度。[43]
（3）关于“是否在特定国家存在售后服务活动”和“商品或服务是否能够合法地运送到特定国家”。笔者之所以将这两个因素放在一起阐述，是因为对这两个因素的添加几乎是同步的，而且，围绕这两个因素也没有太多的讨论。
在《国际局的研究》、“可能性原则”和“提议原则”中，这两个因素都没有被列入判断“商业影响”存在与否的因素之中。
在SCT第三次会议的讨论中，日本代表团提出在判断因素中添加一项关于“向特定国家进口的限制”的因素，欧盟代表团提议添加一项关于“售后服务活动”的因素，而一个观察员组织的代表提议添加一项关于“符合特定国家对产品的管理规章”的因素。[44]对于这样的提议，国际局进行了确认，决定在未来的草案中添加该三项内容。[45]
在SCT第三次会议讨论的基础上制定的《因特网上保护商标权联合建议》草案一稿对上述3个因素进行了吸纳，且将“向特定国家进口的限制”和“符合特定国家对产品的管理规章”两个因素合并表述为“商品或服务是否能够合法地运送到特定国家”。
（4）关于“标识的使用是否连同特定国家的网络用户可以使用的交互性沟通方式”。网站的交互性程度对判断“商业影响”存在与否的作用，早在《国际局的研究》中就有所涉及，虽然在该研究中并没有将“交互性程度”或者“交互性沟通方式”等作为判断因素之一，但明确提到，网站的交互性程度对判断商标的网络使用与特定国家或地区的关联的建立有重要的影响。
但在“可能性原则”和“提议原则”中，交互性程度的问题都没有被列入判断因素之中，在SCT会议上也没有引起太多的讨论。[46]国际局在SCT第三次会议上主动提出将在未来的草案文本中添加有关“网站交互性程度”的因素。从《因特网上保护商标权联合建议》草案一稿开始，该因素就被包含在判断“商业影响”存在与否的因素之中了。
2.各项因素在判断“商业影响”中的运用
对于各项判断因素的运用，《因特网上保护商标联合建议》第3条第2项有清楚的描述，即在第3条第1项中所列的因素，只是帮助有关机关判断网络环境下商标的使用是否在特定国家产生商业影响的准则，并不是作出该判断的前提条件。这一明确的态度为这一系列因素的运用进行了准确定位，也保证了“商业影响”判断的弹性和开放性。
但在《国际局的研究》、“可能性原则”中，并不包含这样的对“商业影响”存在与否判断因素的定位。因此，在以上述两个文本为基础进行的SCT第二次会议第二部分的讨论中，法国、德国、美国代表团以及一个观察员组织的代表均提出了与该定位相关的意见。法国代表团提出这些标准仅是一种提示，对“网络环境下商标使用与特定国家的关联”的建立还要依靠具体的法院的判断。[47]德国代表团提出在没有更多的司法实践经验之前，任何因素在判断时都应该予以考虑。[48]一个观察员组织的代表提出虽然这一系列因素的存在是很有价值的，但是对于不同的案件情况在使用这些因素时应该有不同的对待。[49]美国代表团提出这一系列因素并不是全面的，而仅是可以提出的证据中有代表性的一些，对各种证据的权衡需要由法官作出，这一观点得到了德国代表团的支持。[50]
虽然在SCT第二次会议第二部分的讨论中有如此多的关于各项因素定位的意见，但在国际局随后制定并提交SCT第三次会议讨论的“提议原则”中，仍然没有对各项因素的运用及定位的说明。因此，在SCT第三次会议的讨论中，法国代表团建议在该一系列因素的条款中添加一个提示，该提示可以使用与驰名商标条款[51]中第2条（6）（c）[52]相似的表达方式，从而表示这些因素既非累积的也非全面的，法国代表团的意见得到美国代表团的支持。[53]在随后的讨论中，国际局建议在未来制定的草案中的一系列判断因素之后添加一项内容，即最终文本的第3条第2项内容。[54]因此，从《因特网上保护商标权联合建议》草案一稿开始，对各项因素在运用中的“非前提条件”的性质的表述均被包含在文本之中。
（三）小结
《因特网上保护商标权联合建议》的第2、3条列明了对网络环境下商标使用地域的判断规则，本部分重点对第2条中“商业影响”这一标准的形成和围绕该标准的讨论，以及第3条中一些后加入的因素和所列明的判断因素的运用进行分析和研究，至于第3条中各项具体的判断因素的内容，并没有特别关注，因为笔者认为，第3条的具体内容只要查阅该联合建议文本就一目了然，并没有多做阐述的必要，相反，恰恰是文本中不能体现的一些讨论中的焦点、最终条款的形成过程，是更值得研究的对象。
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