商标使用在TRIPs中的必要与关键

虽然网络环境下的商标使用与传统的有形市场中的商标使用有种种的差异，且对商标法意义上商标使用构成要件的判断提出了挑战，但笔者认为，仍然有必要通过建立一定的规则，将网络环境下的商标使用纳入现有法律制度之中进行调整。而这些规则建立的目的或者说关键性问题就是对网络环境下的商标使用是否构成商标法意义上的使用进行判断。

（一）将网络环境下商标使用纳入现有法律制度的必要性及可行性

对于与传统有形市场中的商标使用有着上述种种差异的网络环境下商标使用，大体上有两种规制的方式和选择：一是量身打造一种网络环境下商标法律制度；二是通过一定的规则将网络环境下商标使用纳入现有法律制度之中。权衡两者，笔者认为后者是更适合的选择。

1.两种商标使用相同的本质和功能

网络环境虽然是虚拟的产物，但随着商业活动向网络的扩展，网络世界早已成为一种新的市场，虽然无法取代传统的现实市场，但至少足以与现实市场并驾齐驱。电子商务飞速发展，网店层出不穷，对于那些在网络上进行商业活动和交易的经营者来说，网络就是他们的第一市场；而对于那些进行现实经营的主体，也普遍都通过公司的网站、网络的广告等方式进行宣传推广，将网络作为与实体市场并列的市场来对待。

同样，网络世界也成为商标使用的一种新的环境。商标在网络中的使用与传统的现实市场中的使用相比，区别的只是使用的环境，前者使用在虚拟的全新的环境中，后者使用在真实的传统的环境中，两者所具有的功能，并无什么差别。商标是用来区别商品或服务来源的标识，除了“区别”的功能之外，商标还具有一些其他的功能，比如广告的功能、标示产品或服务质量的功能，等等。商标的这些功能，在网络环境中使用时也同样存在。当网络中使用的商标与一定的产品或服务联系在一起，而消费者也浏览到这样的使用状况时，就会给消费者一定的印象和影响，帮助他们区别该商品或服务的来源，说明该商品或服务的质量，等等，从而发挥商标的功能。相同的功能也体现了商标在网络环境中的使用与在传统的有形市场中的使用具有相同的本质。

既然网络环境中的商标使用与传统有形市场中的商标使用的本质和功能相同，那用同样的法律制度对两者进行调整就是可行的，同时也是必要的。

2.国际社会的普遍选择

各国对商标在网络中的使用均给予了关注，世界知识产权组织（WIPO）很早就将商标在网络环境中的使用相关问题列为其研究的问题之一，而国际社会普遍倾向于将网络环境下的商标使用纳入现有法律制度进行调整。

早在2001年，世界知识产权组织大会与保护工业产权巴黎联盟大会共同通过了《关于在因特网上保护商标权以及各种标志的其他工业产权的规定的联合建议》（以下简称《因特网上保护商标权联合建议》），并推荐给各国和各国际组织采用。虽然这份文件并非国际条约，也不具有国际条约的约束力，但该文件的相关文本内容完全体现了WIPO将网络环境下的商标使用纳入现有法律制度进行规制的态度。

该文件在正文前的“序言”（Preface）和“前言”（Preamble）中，曾两次提到本文件所包含的条款的目的和意义，即“这些条款的目的在于方便将现有关于商标和其他知识产权标识的法律应用于网络环境中标识的使用”^[16]。从该文件对其所包含的条款的定位，完全可以判断：对于网络环境下商标使用的相关问题的规制，WIPO所采取的方式和态度为将其纳入现有的法律制度之中进行调整。

这份文件是由世界知识产权组织的商标、工业品外观设计和地理标志法律常设委员会（SCT）在其系列会议上讨论通过，然后才提交世界知识产权组织大会与保护工业产权巴黎联盟大会审议通过的。在对该文本内容进行讨论的SCT第二、三、四、五、六次系列会议上，均有具有代表性的多数国家、政府间国际组织和非政府间国际组织参加会议和讨论（具体的与会国家、政府间国际组织和非政府间国际组织的数量参见下页表格一）。因此，笔者认为，该文件能够代表国际社会对于网络环境下商标使用问题的普遍倾向和态度。

表1　SCT第二至六次会议与会成员数量统计表^[17]

在SCT第二次会议第二阶段的讨论中，美国代表明确提出，SCT不应该在现有的为国际社会所承认的标准之外针对网络环境下的商标问题设立新的标准，虽然互联网会带来新的和未知的情况，但是现有的标准可以而且应该适用网络环境下商标使用带来的任何特有的情况。^[18]在笔者所看到的材料中，这是SCT与会者在会议讨论中对网络环境下商标使用的规制思路选择方面的唯一明确的意见表达，同时，笔者也并没有发现任何与会者对此表示反对的意见，或者提出其他的规制思路的选择。因此，笔者认为，这也是各国普遍选择的一种反映。

（二）关键问题——如何判断网络环境下的商标使用

既然有必要将网络环境下的商标使用纳入现有的法律制度之中，而由于网络的特殊性使得商标法意义上商标使用的构成要件的判断变得模糊，那么如何使网络环境下的商标使用在其本身不可避免具有这些倾向的情况下，能够被纳入现有法律制度之中，其关键就是通过建立一定的规则来明确判断网络环境下商标使用是否构成商标法意义上的使用。只有如此，才能协调网络环境下商标使用与现有法律制度之间的错位和背离，从而使现有法律制度规制网络环境下商标使用成为可能。

【注释】

[1]“百度百科”中“网络”词条，http：//baike.baidu.com/view/3487.htm（2012年4月11日）。(www.xing528.com)

[2]“百度百科”中“互联网”词条，http：//baike.baidu.com/view/6825.htm（2012年4月11日）。

[3]“百度百科”中“因特网”词条，http：//baike.baidu.com/view/1706.htm（2012年4月11日）。

[4]吴汉东等：《知识产权基本法律问题研究》（分论），中国人民大学出版社2009年版，第488页。

[5]吴汉东等：《知识产权基本问题研究》（分论），中国人民大学出版社2009年版，第488页。

[6]对于计算机网络的产生时间，有不同的观点，比如有的研究认为网络产生的时间是20世纪60年代，参见鄢显俊：“互联网时代的全球化：缘起及经济特征”，载《世界经济与政治》2003年第4期。但笔者认为，其产生时间并非本研究的关键问题，因此，围绕该问题的不同观点并不会对本研究产生值得关注的影响。

[7]吴汉东等：《知识产权基本问题研究》（分论），中国人民大学出版社2009年版，第488页。

[8]吴汉东等：《知识产权基本问题研究》（分论），中国人民大学出版社2009年版，第488页。

[9]吴汉东等：《知识产权基本问题研究》（分论），中国人民大学出版社2009年版，第488页。

[10]吴汉东等：《知识产权基本问题研究》（分论），中国人民大学出版社2009年版，第489页。

[11]兰军：“互联网特征的悖论”，载《世纪桥》2010年第23期。

[12]J.Thomas McCarthy，McCarthy on Trademarks and Unfair Competition，Vol.3，Ch.19，19（4th ed.West 1996）.

[13]SAN JUAN PRODUCTS，INC.v.SAN JUAN POOLS，INC.，849 F.2d 468，7 U.S.P.Q.2d 1230（10th Cir.1988）.转引自J.Thomas McCarthy，McCarthy on Trademarks and Unfair Competition，Vol.3，Ch.19，19（4th ed.West 1996）.

[14]J.Thomas McCarthy，McCarthy on Trademarks and Unfair Competition，Vol.3，Ch.19，19（4th ed.West 1996）.

[15]J.Thomas McCarthy，McCarthy on Trademarks and Unfair Competition，Vol.3，Ch.17，12（4th ed.West 1996）.

[16]参见《因特网上保护商标权联合建议》序言和前言部分内容。

[17]相关数 据 来 自WIPO文 件SCT/2/12、SCT/3/10、SCT/4/6、SCT/5/6、SCT/6/6。

[18]参见WIPO文件SCT/2/12，第56段。