商标使用的意义及TRIPs下的新发展

现有法律制度中商标使用的意义，其实在前面几章已经有所论述，商标使用的基础性价值，以及商标使用在TRIPs中的种种体现，均是商标使用在现有法律制度中的意义所在。本节在尽量避免重复的前提下，对此再次论述，并将商标使用在现有法律制度中的意义分为三种：一是商标使用的基础性价值；二是权利人享有权利的需要；三是侵权行为判断的需要。这样的区分从三个角度来看商标使用，第一个角度是商标权本身，而第二、三个角度是商标的两种相并行的使用，分别是权利人或其授权的人作为主体的合法的使用和权利人之外的人作为主体的涉嫌侵权的使用。商标使用的基础性价值，在本书第一章中已经有详尽的研究，笔者在此仅分析第二、三种意义。

（一）对权利人享有权利的意义

本书第二、三、四、五章中所论述的商标使用在TRIPs中的体现，其实都是商标使用对权利人享有权利的意义。商标权人对权利的享有和行使，都离不开对商标的使用，是否使用及使用的程度，并决定着权利的产生、权利的维持和主张权利的范围。

1.商标使用对权利的产生的影响

商标使用决定权利产生的典型代表是美国商标法。在美国，普通法上的商标权产生于实际使用某一标识。商标的使用是创造商标专有权利的单一来源^[12]。美国也有商标注册制度，由《兰哈姆法》规定的商标联邦注册，产生一定的实体的和程序的权利^[13]，或者说，创造那些由兰哈姆法阐明的权利^[14]。但无论是普通法上的权利，还是兰哈姆法规定的注册后产生的权利，都与商标的使用密切相关。

某一商标经过在商业中的使用，就能够获得普通法上的商标权，即使某一商标没有注册，或者注册时被否认，都不会影响基于该商标的实际使用而产生的普通法上的权利，所有人基于其实际使用商标的行为仍然享有普通法上的商标权，并可以基于该商标权主张权利，并禁止他人的侵权行为。

那些规定在《兰哈姆法》中的权利，虽然只有商标注册之后才能享有，但也与商标的实际使用密切相关，因为《兰哈姆法》中规定的商标注册同样是以商标使用为基础的。美国联邦商标注册制度对商标使用的依赖，在本书第二章中已经有详细论述，在此不再具体分析。

即使在我国这样以商标注册为基础产生商标权的国家，在一定情况下，商标的使用对于商标权利的取得仍有一定的意义。我国《商标法》第31条就规定了商标使用决定权利产生的情况：“两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。”在该条所列的后一种情形中，商标使用的先后就决定了权利的授予与否。

当然，在我国，商标使用决定商标权的产生是在有限的条件下才可能出现的情况，这与以商标没有取代传统有形市场，使用为基础产生商标权的美国是不同的。

2.商标使用对权利的维持的影响

正如上文的分析，在美国商标法中，商标权利的产生是基于商标的使用，从中可以推理出一个判断，即停止使用商标会带来商标权利的停止，而这也正是美国商标法的真实理念。在美国商标法中，用“放弃”（abandonment）一词来形容由此而导致的权利的丧失。商标权利可以通过一段时间的不使用而被放弃，从这一段时间的不使用中可以得出意图不再恢复使用的推断。^[15](www.xing528.com)

当然，商标权利放弃的制度的构成条件以及在实务案件中的应用还有很多的细节可以研究，但对于本部分内容来说，理解美国商标权利的放弃以停止使用为条件已经足够。这也足以说明，美国商标权利的维持需要商标的使用。

中国商标专有权的获得虽然以商标的注册为条件，但同样，商标专有权的维持也以商标的实际使用为条件。因为商标的专有权的赋予，源于专有使用商标的需要，但如果某一商标停止实际使用，而且从其行为能够判断该商标所有人并不真正需要该商标的专有使用权，那么，该商标专有权理应不再得到维持。但停止使用商标的行为至少可以划分为两种，并体现商标所有人不同的意志——暂时停止和永久停止。前者体现所有人出于种种原因暂停使用商标，日后会恢复商标的使用状态；后者体现所有人终止使用商标，并且不具备恢复使用的意思。

区别判断这两种行为并由此作出是否维持商标专有权的判断就是法律要考虑的事情。我国《商标法》以“连续3年停止使用”作为作出该判断的标准。当某一商标的停止使用的状态持续达3年之久时，就可以作出其所有人终止使用该商标并没有恢复使用的意图的结论，并由此作出撤销该商标的决定。

3.商标使用对主张权利的范围的影响

按照我国《商标法》的规定，商标所有人经过注册获得商标专用权后，取得的是在指定使用的商品或服务上专有使用该商标的权利，而其主张权利的范围，也就是商标权保护的范围比该专有使用的范围宽一些，是可以禁止他人在相同或者类似的商品或服务上使用与该商标相同或者近似的商标的。

但当商标的实际使用达到一定程度，从而使该商标成为驰名商标的时候，该驰名商标所有人主张权利的范围就会扩大，可以扩展到不相类似的商品或服务上。对于驰名商标的扩大保护是被国际公约所肯定的，各国国内法一般也对驰名商标的扩大保护进行了承认，只是在程度和范围上会有所不同而已。

（二）对侵权行为判断的意义

对于商标权的保护是商标法律制度建立的重要目的，没有商标权的保护就无法体现商标权的存在，因此，商标侵权案件的处理是商标司法实践的重要问题，而对商标侵权行为的判断正是认定商标侵权成立与否的关键。

商标侵权行为的判断，首先要对权利存在与否进行认定，在确认权利存在后就是对侵权行为的认定，而侵权行为最主要的表现形式就是对商标未经许可的使用。因此，如何判断商标是否进行了使用和使用的程度（时间和范围），关涉着侵权行为是否存在，以及侵权行为严重程度的判断，也关涉着权利人的受损害的情况以及侵权人应当承担责任的程度的判断。从权利人的角度来看，商标使用极为重要，而且从侵权人的角度、侵权行为判断的角度来看，商标使用及其情况的判断也极具意义。

综上，在现有商标法律制度中，无论从哪个角度，都能够得出商标使用作为该法律制度核心问题的结论，可以说，整个商标法制度都是在商标使用的基础上建立起来的。