商标注册的维持依赖于商标使用,在商标注册的制度和背景下凸显了商标使用的基础性地位和价值。使用中的商标才能发挥其功能和作用,也才能实现商标的价值,而商标不使用的状况动摇了商标权存续及予以保护的基础,也使继续维持该商标的注册变得没有必要。
(一)“商标注册”的语境
在目前的商标法制度中,“商标注册”已经成为一种普遍存在的语境,以致有观点认为“无论是采用注册主义立法模式还是采用使用主义立法模式,权利获得确认的最终途径均来自注册制度”[3],虽然这一观点有待商榷,因为它显然忽视了英美普通法上对通过商标使用取得的商标权予以保护的现实,但它却以这样的方式传递和描述了商标注册制度被普遍采用的信息和状况。目前各国商标注册制度的采用至少可以区分为两种状况:一是对商标注册的申请和核准不苛以“商标使用”的实质要求,从而奉行“注册取得商标权”的原则;二是将“商标使用”作为准予商标注册的条件之一,从而在实质上奉行“使用取得商标权”的原则。
1.语境一:注册取得商标权
这是现行的各国商标法制度中“商标注册”大多具有的含义和语境,虽然这一语境在目前已经取得了优势的地位,但其出现却远远晚于商标的出现和商标权的保护,较早出现的是使用取得商标权的方式。早在1584年,英国法院就在桑福斯(Sandforth’s Case)案中承认制止商标侵权的普通法上的权利。[4]但在此时,还难以找寻到商标注册制度的身影。当商标注册制度出现在人们的视野中时,“商标注册”还远远不具有取得商标权方式之一的内涵,而只不过是对经过使用取得的商标权的确认。注册只是一种行政过程,并没有产生任何权利。[5]注册制度意在为商标使用提供证据,对已经存在的商标权起一种宣告和推定作用。[6]
但当注册作为一种取得商标权的方式被承认后,就在世界范围内形成了取代“使用取得”方式的态势。绝大多数国家及地区的商标立法都规定了商标权经由注册取得这一原则。[7]因此,各国商标法制度中的“商标注册”大多是处于这一语境之下。
“注册取得商标权”的内涵远远不是“商标注册制度”所能涵盖的,作为比“使用取得”晚出现的方式,其最本质的特征就是改变了“使用取得”方式在授予商标权,也就是提供保护时对商标使用的要求,商标权由注册(即在官方的登记)取得并受到保护,而商标是否使用则在所非问。
2.语境二:“使用取得商标权”原则下的商标注册制度
这一语境的典型是美国的联邦商标注册制度,《兰哈姆法》规定了完整复杂的联邦商标注册制度,但该制度的关键是该制度与其他国家奉行“注册取得商标权”原则下的商标注册制度的根本不同在于,美国联邦商标注册的核准和授予以“商标使用”为必要条件,也就是申请美国联邦商标注册的申请人被苛以“商标使用”的实质要件。
因此,在这一语境下,商标注册并不意味着“注册取得商标权”这一原则的采用,反而代表着“使用取得商标权”原则在商标注册制度中的贯彻。已经使用的商标可以申请注册,但注册并不决定权利的产生,而是给予注册人程序上和实体上某些额外的好处。[8]也可以说,美国联邦的商标注册对实体权利有所影响和涉及,因此也就早已超越了商标注册制度出现早期的那种仅是对已有权利的宣示的意义。比如,在一定条件下,注册申请被视为“建设性使用”(constructive use),从而赋予建设性使用人,也即是申请人一种就该商标在全国范围内在特定商品或服务上对抗他人的优先权。[9]这种优先权的存在就能够发挥对实体权利的作用,影响商标权的归属。又比如,根据美国贸易法第1337条,商标所有人可依据联邦注册向美国海关提出申请,阻止侵权物品的进口。[10](www.xing528.com)
(二)注册背景下“商标使用”的弱化
商标注册背景下“商标使用”被弱化的倾向,当然主要体现在“注册取得商标权”这一商标权取得方式中,但正如上文所述,美国联邦商标注册制度虽然奉行“使用取得商标权”原则,但商标的联邦注册仍然对实体权利有所影响。因此,无论是在“商标注册”的哪种语境下,完整的商标权或者相关权利的赋予是直接与商标注册的行为和事实相关的,“商标使用”的作用和价值在一定程度上被减弱甚至是忽视,当然,在前一语境下,这一倾向表现得更为明显。
根据笔者在第一章中的研究,商标权所保护的特定利益至少有两个方面的内容:一是商标标识与特定商品或服务的联系;二是凝结在商标上的商誉。而这两种特定利益的形成,都离不开商标的使用。只有在市场中对商标进行了使用,该商标的功能和作用才能得到真正的发挥,商标也才能实现其存在的价值。这也就是说商标权在本质上是离不开商标的使用的,不使用的商标,无法在市场中发挥其功能和作用,不具有作为“商标”存在的价值,当然也就没有对其进行保护的必要,无论商标权从诞生到现在发生了或正在发生着什么样的变化,这都没有改变。无论商标权变幻着怎样的路径,遵循着怎样的规律,使用仍然是商标权起源、形成和发展进程中,永远不变的决定因子。[11]
但是在“注册取得商标权”原则下,商标权的授予和被保护是直接来源于商标注册,而与商标使用无关。在这种方式下,商标使用在商标本质的实现和商标功能的发挥中的价值和意义被忽视,商标符号被登记在官方注册簿上的事实似乎就完全能够反映商标所有的本质内涵和特征。同样,在美国联邦商标注册制度的语境下,虽然该制度在本质上奉行了“使用取得商标权”原则,但联邦注册同样赋予了注册人一些特别的权利,而这些权利是单纯经过使用取得商标权的商标所有人所无法享受的,这些权利与商标注册直接相关,这种直接的联系在一定程度上也淡化或模糊了商标使用在其中的关键性作用。
(三)“商标使用”价值的重申
对于商标注册背景下商标使用价值被淡化和忽视的倾向,学界进行着一遍又一遍的探讨,各国商标法制度也进行着种种的尝试和努力,使商标注册的维持依赖于商标使用,就是在法律制度层面的选择之一,“是配合现代注册取得商标专用权制度不以使用为条件进行授权审查的体制而诞生的”[12]。
注册原则必然和申请原则相结合,注册原则必然按照注册申请时间上的先后决定权利的归属。[13]在先申请主义从商标注册和管理的程序上看,体现出较高的效率性。[14]法律制度出于对效率这一价值的关注而采用“注册取得商标权”的方式,从而不可避免地在商标权取得这一层面暂时在一定程度上放弃了“使用取得主义”所代表的公平价值。但同样地,为了在最大程度上对“效率”和“公平”进行协调以实现最优的设计,维持注册依赖商标使用成为普遍的选择。
在注册取得商标权的制度下,商标注册的有效与否与商标权的存续与否直接相关,商标注册的有效等同于商标权的有效,因此,维持注册依赖商标使用所传递的信息是商标权的维持依赖于商标的使用。这一制度无疑在商标权的存续上突出了“商标使用”的直接作用,因此在一定程度上弥补了在商标权取得层面对“商标使用”的忽视,使这种并不依赖商标使用而取得的商标权的维持依赖于商标的使用,从而在一定意义上“纠正了商标不使用获得专有权权利生成自然法上的悖论”[15]。
同样,在奉行“使用取得商标权”原则的美国联邦商标注册制度中,同样存在维持商标注册依赖商标使用的制度。商标注册虽然并不直接决定着商标权的取得,但商标注册的事实也是商标权存在和有效的一种反映,同时也会对实体权利产生一定的影响和作用。在这样的制度下,商标权是由使用取得的,所以商标不使用的状况直接影响着商标权有效性的基础,但作为商标权存在表现之一的商标注册,由于商标的不使用而被注销,当然也在商标注册这一层面突出了商标使用的价值和意义。
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