商标使用中的禁止权及新发展

我国作为WTO成员方，在商标法中具体实施了TRIPs第16条的要求。2013年8月30日，我国通过了对《商标法》的最新修改，其中就涉及禁止使用权的改动，尤其是赋予普通商标所有人的一般禁止使用权，这些改动体现了对商标权保护的核心价值的探讨。

（一）一般禁止使用权

在2013年8月30日修改商标法以前，我国适用的是2001年10月27日修改的《商标法》，这部《商标法》被适用了将近12年。TRIPs第16条第1款的一般禁止使用权体现在这部《商标法》的第52条第1项，这一条款在学界备受争议，从而直接导致了在最近的这次修改《商标法》中作出相应改动。

1.修改前的法律规定及问题

在2013年8月30日以前，我国商标法对一般禁止使用权行使的限制条件是“未经商标注册人的许可，在同一种商品或类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的”^[31]。这一规定与TRIPs第16条第1款相比较，两者在赋予商标所有人该一般禁止权的条件限定上的差异是明显的，我国的规定比TRIPs减少了两项赋予一般禁止权的条件：一是“在贸易过程中使用”；二是“该使用会导致混淆的可能性”。2001年《商标法》如此规定实际上是减少了赋予该禁止权的限制，从而扩大了赋予该禁止权的范围和可能，相对于TRIPs而言提高了对商标权的保护范围和力度，这是TRIPs所允许的，因此也是符合TRIPs要求的。但这两项条件在商标法条文中的缺失却并不意味着两者在整个商标法制度中完全不被涉及。

关于“在贸易过程中的使用”，这是对被禁止的标识使用的环境、领域的限定，而商标法中的“商标使用”是指将商标用于各种商业活动中的行为^[32]，因此，虽然修改前的《商标法》第52条第1款缺少关于商标使用领域、环境的限定，但对“商标使用”的上述界定，已经暗含了对被禁止的商标使用应发生在商业活动中的要求，而所谓“在贸易过程中的使用”与“发生在商业活动中的商标使用”的含义应该是大体相近的。因此，围绕这项条件并不存在很多的争议。

但问题是“使用会导致混淆可能性”。在修改前的《商标法》的相关规定中并不包含这一条件，“在这种模式下，商标与商品的相似被设计成判断商标侵权或冲突的充分必要条件”^[33]，虽然我们很难说“混淆或‘混淆可能性’没有法定地位”^[34]，因为相关的司法解释明确将“是否导致相关公众的混淆”作为判断商标是否近似和商品是否类似的因素之一。^[35]这样的解释虽然考虑到了“是否导致相关公众的混淆”的作用，但“混淆可能性”与“商标相同近似”、“商品相同类似”在判断是否构成侵权以及商标权人是否享有禁止使用权时的法律地位和逻辑关系却是不可同日而语的，“混淆可能性”成为“商标近似、商品类似”判断的下级判断因素，而“商标相同近似、商品相同类似”才是禁止使用权行使的核心条件。这样的规定不仅与商标法基础理论有所偏差，在商标近似、商品类似的判断中也与客观现实不符。

（1）与商标法基础理论的偏差。这样的规定与赋予商标所有人禁止使用权的初衷不免有所偏差。商标最基本的意义在于区别商品或服务的来源，而保护商标权的宗旨在于维护商标的这种区别功能，避免相关消费者对商品或服务的混淆，因而赋予商标所有人禁止使用权的核心价值在于避免相关公众的混淆。商标所有人的禁止权的范围，只有通过“混淆可能性”这一概念才能最终划定。^[36]从这一意义上说，“使相关公众产生混淆的可能”才更应该是禁止使用权行使的核心条件，而“商标的近似只是认定存在混淆可能性的一项因素”^[37]，商品的相同或类似也是如此。

（2）商标近似、商品类似的判断与客观现实的不符。这样的规定不仅与商标法的基础原理和价值不相符合，而且也造成了商标是否近似、商品是否类似的判断与客观现实、公众认知的偏差。

将“混淆可能性”作为商标法上判断商标近似的因素，人为地从“商标近似”这一概念中区分出“商标标识的近似”和商标法上的“混淆性近似”，进而将我国商标法制度中的商标近似分为三种基本形态：一是商标标志近似即构成混淆性近似；二是商标标志不太近似仍构成混淆性近似；三是商标标志近似但不构成混淆性近似。^[38]对于社会公众而言，商标近似应指标志的近似。^[39]“混淆性近似”概念的采用，导致商标法上商标近似的判断与客观现实、公众认知的不符，典型的案例即“黑人牙膏”与“白人牙膏”的商标行政案件。以一般审查标准论，二者应不属近似商标，但审查部门考虑到先于牙膏商品上注册的“黑人”商标已具有一定知名度，当消费者看到同一种商品上的“白人”商标时，会误认为两者有关联，进而造成产源误认，因此认定两商标构成近似商标。^[40]“黑人”与“白人”两个标识被判定为近似，这显然违背了客观现实和生活常识，也远远超出了公众的判断和认知。(www.xing528.com)

将“混淆可能性”作为判断商品是否类似的因素，存在同样的问题。在判断商品是否类似时，既要考虑两种商品本身的属性和客观情况，又要考虑混淆的可能性。因此，商品是否类似的结论并非一成不变，在不同的案件中可能结论不一。同样的鞋与衣服，在此案中被认定为类似商品，在彼案中却可能被认定为非类似商品。^[41]这样前后矛盾的判断同样违背了客观现实，也是公众认知所难以接受的。

2.一般禁止使用权的修改

在2013年8月30日对《商标法》的修改中，上述问题得到了纠正，对于在同一种商品上使用与注册商标相同的商标的，在判定侵权时仍然不考虑混淆与否，但对于在同一种商品上使用与注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与注册商标相同或者近似的商标的，增加了“容易导致混淆”的限制条件。^[42]修改后的《商标法》对一般禁止使用权的授予要求的规定与TRIPs第16条第1款已经相差无几。

上述对一般禁止使用权的修改虽然没有像有些学者主张的那样“以混淆的可能性作为商标侵权认定和商标审查的主要基准”^[43]，而且与某些学者的期待存在着一些距离，这种期待即“商标与商品的相同和相似虽仍将被考虑，但不再是判断商标冲突是否存在的充分条件，有时甚至也不是必要条件，不论商标及其标识的商品之间是否存在公认的相似性，只要证据表明存在混淆和误认，或者存在造成混淆和误认的极大可能性，即应认定商标冲突的存在”^[44]。但这次修改显然改变了原来将“混淆可能性”作为判断商标近似、商品类似的因素的状况，在一定程度上理顺了“混淆可能性”、“商标近似、商品类似”和“商标侵权”之间的逻辑关系，提高了“混淆可能性”在判断商标侵权、决定赋予商标所有人禁止使用权中的法定地位，使其与商标相同近似、商品相同类似共同构成禁止使用权的行使条件。

其实，早在这次修改商标法以前，司法界已经意识到原有法律规定和司法解释中的问题和不足。有些法院为了实现个案公平，不得已只能用混淆可能性标准完全取代“符号保护”模式。^[45]但这样的尝试完全违背了当时法律的规定，“明显逾越了司法的限度，有知识产权法官造法之嫌”^[46]。因此，可以说，这次的修改在一定程度上缓解了立法现状与司法需要之间的矛盾。

（二）特别禁止使用权

TRIPs第16条第3款赋予驰名商标所有人的特别禁止使用权，具体体现在我国《商标法》第13条第3款中，这一款内容完全沿袭了修改前的《商标法》的第13条第2款，因此，此次修改并不涉及该特别禁止使用权的行使条件。

我国《商标法》对授予驰名商标所有人的特别禁止使用权的规定与TRIPs第16条第3款相比，显著的区别在于，我国商标法以“误导公众”这一限制条件，取代了TRIPs中“该商标在对那些商品或服务的使用方面可表明这些商品或服务与该注册商标所有权人之间存在联系”这一限制条件。这两种不同的表达方式相比，显然前者更为简单，其涵盖的范围也更为宽泛，不仅包括TRIPs中提出的这种情况，还可以包括其他的误导公众的情形。因此，可以说我国《商标法》对该项禁止权的条件限制要宽松于TRIPs，这也使得该项禁止权的赋予范围更广，从而提高了TRIPs的保护标准。

另外，我国《商标法》还规定了对未注册的驰名商标的保护^[47]，而这是TRIPs所未包含的。