商标使用在TRIPs中的保护禁止及网络环境下的新趋势

在第一章的论述中，笔者曾经提到，商标权所包含的特定利益至少表现为两个层面，一是标识与特定商品或服务的关联，二是凝结在商标上的商誉。商标法制度所提供的对商标的保护，也是对这两种特定利益的保护，TRIPs第16条所规定的禁止权的价值恰恰在于对这两种特定利益的保护。

（一）对标识与特定商品或服务的关联的保护

对商标标识与特定商品或服务的关联的保护，源于对商标功能的维持。商标最初以及最本质的功能在于区别商品或服务的来源，只有维持并保护商标标识与特定商品或服务的一一对应关系，才能实现商标的区别功能。商标标识与特定商品或服务之间的关联，产生于相关消费者的观念中，并在其购买该种商品或服务时发挥一定的指导作用。

当第三方在未经权利人同意的情况下，在相同或类似的商品或服务上使用相同或类似的标记，并足以造成相关消费者的混淆时，就会使相关消费者观念中已经存在的该商标与该商品或服务之间一一对应的联系受到冲击，进而变得模糊，因此，有必要赋予商标所有权人以禁止使用权，从而体现对这一特定利益的保护。

驰名商标所有人的特别禁止使用权同样体现着对标识与特定商品或服务关联的保护。当然，商标所具有的区别商品或服务来源，进而指导消费者购物的功能，体现在消费者购买相同种类商品从而面临选择的过程中，这在解释了通常的禁止使用权限定在相同或类似商品上的使用的同时，也解释了为何《巴黎公约》中对驰名商标的保护也限定在相同或类似的商品或服务上。驰名商标的较高知名度蕴含着巨大的商业价值，其形成是非常不容易的，其中包含了商标所有人长期的努力，但该标识在不相类似商品或服务上的大量使用，会弱化已经形成的显著性，淡化相关消费者对该驰名商标的印象，从而也会模糊该标识与其使用的特定商品或服务的关联。因此，TRIPs第16条将驰名商标所有人的禁止使用权扩大到不相类似的商品或服务上，同样体现着对标识与特定商品或服务关联的保护。(www.xing528.com)

（二）对凝结在商标上的商誉的保护

凝结在商标上的商誉，是商标权所保护的特定利益之一，商誉的凝结依赖于商标的使用，具有一定知名度的商标，尤其是驰名商标，商标上所凝结的商誉更是该商标的价值所在。商标上的商誉，代表着相关市场对该商标及其所有人的良好评价，向消费者提示着商品或服务的高品质，并在市场中吸引着消费者的注意，也指导着消费者的选择。尤其是驰名商标，商标驰名的实现并不是简单的事情，需要商标的长期、广泛的使用和宣传，商标所有权人为此所耗费的人力、物力、财力更是巨大的，而驰名商标在市场中的号召力以及由此给所有权人带来的利益与此正是相对的，是对驰名商标所有权人付出努力的回报。

但当第三人在相同或类似的商品或服务上使用相同或近似商标，并足以造成混淆时，该第三人就属于借用了他人商标上凝结的商誉，吸引消费者的购买，以此获得利益。而对于驰名商标来说，商誉的借用则更容易理解。当其他人在不相类似商品或服务上使用的商标是对驰名商标的复制、仿制或翻译时，虽然因为商品或服务的不相类似，对消费者造成混淆的可能性较低，但由于驰名商标极高的知名度和商誉，很可能会使消费者认为该商标的所有人与驰名商标所有人存在一定的关系，进而认为该商品或服务也具有如驰名商标的商品或服务一样的品质，从而在该不相类似商品或服务的消费中，引导相关消费者的选择。在这种情况下，虽然该使用人没有为其商标的知名度付出相应的努力，但却在该不相类似商品或服务的销售中借用了驰名商标的巨大商誉，从而获得了利益，这对于驰名商标所有权人来说是不公平的。

商标禁止使用权的存在，无论是对普通商标还是对驰名商标来说，都体现着对凝结在商标上的商誉的保护。