注册和使用,虽然在目前的商标法制度中一般来说代表着两种并列的商标权取得方式,但当TRIPs第15条第3款提出使商标使用成为商标取得注册的条件之一时,就为商标取得注册,在相关的形式条件之上添加了“商标使用”的实质要求。“商标使用”这一实质条件的存在,突破了作为取得商标权方式之一的注册制度仅包含形式条件的限制,因此,此时的注册已经不再是“取得商标权的方式之一”层面的概念,而仅是单纯指代商标注册制度。
当商标注册依赖商标使用时,商标使用的重要性得以凸显,如果探究此时商标权取得的方式,其在本质上理应属于使用取得。但这时的使用取得与早期英国判例中保护的普通法上的商标权又有所不同,毕竟TRIPs第15条第3款提出了将商标注册制度与商标使用的实质要求相结合的可能,这种可能的价值和意义在于:在保留商标使用对商标权存在并受保护的决定性作用的同时,又意图吸收商标注册制度本身所具有的价值。
商标是作为商业活动的标志而受法律保护的,因此,实际使用或者说真实的商业使用是商业标志获得法律保护的必要条件和正当理由。[14]商标最基本的功能在于区别商品或服务的来源,若没有商标在商品交易中的使用,又谈何商标的区别功能,商标使用是法律承认商标权的存在并给予保护的最根本原因。商标权通过使用而取得,符合商标功能的要求,也在最大程度上肯定了商标权存在的最核心价值。同时,这也与商标权出现并为法律所认可的早期现实相吻合。
但不可否认的是,目前的商标法现实已经与早期非常不同,注册取得商标权的方式被广泛采用。绝大多数国家及地区的商标立法都规定了商标权经由注册取得这一原则。[15]注册取得商标权的广受欢迎,是与商标注册制度本身的特点密切相关的,商标注册要求将商标登记在向公众公开的登记簿上,如果采用注册取得商标权的方式,那么注册就成为一种最安全、最直接、最方便的权利公示和通知以及证明的方式和途径,而这又恰恰是使用取得商标权所缺乏的。(www.xing528.com)
使用取得和注册取得各有优势之处,如何在两者之间调和以达到最佳的效果也是商标权取得制度研究中经久不衰的课题。但从各国商标法现实来看,两者之间泾渭分明的格局尚未改变,即使是在同时将使用和注册作为取得商标权方式的国家里,两者也仅是在商标法制度中并存而已,并没有出现人们所期待的彼此融合并形成新模式的一幕。也许在这两种商标权取得方式之间,并没有调和的空间和余地,法律制度设计所能做的只能是在坚持一种方式的同时,尽量在另外一种方式中吸取所能利用的某些有益的元素,而这正是TRIPs第15条第3款所尝试的。
在商标权取得方式层面,TRIPs第15条第3款所提出的商标注册依赖商标使用的可能性,其所代表的仍是一种商标权由使用取得的方式和制度。但这种将商标使用与商标注册的结合,在坚持了商标使用在商标权取得方面的决定性作用和根本性价值的同时,能在多大程度上吸收注册制度的有益元素,会不会使商标注册制度又退回到它刚出现时的命运和轨迹(即仅仅是对已经存在的商标权的宣示),这些问题都无法在TRIPs第15条第3款中找到答案。因为TRIPs第15条第3款仅仅提供了使商标注册依赖商标使用的可能,而将具体制度的设计交给各成员自由决定。因此,商标注册依赖商标使用的尝试以及其是否能够实现所追求的价值和意义,都离不开具体商标注册制度的实证研究。
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