商标权的两种取得方式

在目前的商标法制度中，存在两种取得商标权的方式，分别是注册取得和使用取得，虽然各国商标法千差万别，关于商标权取得的规定也各式各样，但很难找到一种既不属于注册取得也不属于使用取得的商标权取得制度。同样，虽然“在当今世界，两种模式的区别仍然存在，但都在向某种折中的模式转变，以维护注册和使用在商标确权效力中的合理平衡”^[11]，但是在深入探究某一商标权取得制度的本质时，仍不免落入注册取得抑或使用取得的二选一的境地。

（一）使用取得商标权

相比较商标权的注册取得，使用取得是一种更贴近商标出现并使用的历史现实，更昭示商标现实意义和价值的一种商标权取得方式。商标是在商品交易中出现的，是商品经济发展的自然结果，在现代的法律制度对其予以承认并进行调整之前，在商品交易市场中被使用的商标上已经体现了自然权利的存在。

作为普通法国家的英国，法院在1584年的桑福斯（Sandforth’s Case）案中就已经承认制止商标侵权的普通法上的权利。^[12]这是现代法律制度确认商标使用产生商标权并提供保护的真实体现。同样，作为大陆法国家的法国，在1857年制定的《关于使用原则和不审查原则为内容的制造标记和商标的法律》，同样是认可使用取得商标权的例证。从其名称不难看出，这部法律只是按照市场运行的本来面目直接确认了基于实际使用产生的商标权，依据该法建立的注册制度则意在为商标使用提供证据，对已经存在的商标权起一种宣告和推定作用。^[13]可以说，使用取得商标权是现代商标法制度在早期所普遍采用的商标权取得方式。

（二）注册取得商标权(www.xing528.com)

注册取得商标权的方式出现较晚，如果说商标权的使用取得是法律对商标出现、使用、需要被保护的现实需求在第一时间的本能的、直接的、如实的反映，那么商标权的注册取得就可以说是经过相当长时间的思考后，法律为更方便、更有效地调整商标法律关系而进行的有意的制度设计。

值得说明的是，注册取得商标权与商标的注册制度并不是相同的概念，虽然注册取得商标权的方式必然依赖一套商标注册制度的存在，但商标注册制度的存在并不必然代表着注册取得商标权方式的采用，这一点在商标注册制度出现的早期就表现得更为明显。以上文提到的法国的《关于使用原则和不审查原则为内容的制造标记和商标的法律》为例，该法建立了商标注册制度，但该制度只不过是对经过使用产生的商标权的承认和宣示，并不意味着采用注册取得商标权的方式。

作为与使用取得商标权并列的一种商标权取得方式，注册取得商标权不会对商标是否使用有所要求，而是仅为商标注册的申请设定一定的形式要件，申请人只要提出符合该形式要件的商标注册申请，官方经过审查并核准后，该申请人就能取得商标的注册和商标权。这一商标权的取得方式，对注册申请的要求不涉及商标是否已经使用的事实。这时的商标注册，其效力已经远远高于其早期出现时，对已有商标权的宣示、推定效力，具有了与商标使用相同的对于取得商标权的效力，从而最终确立了注册取得商标权的方式。