当商标一词被用来指代商标标识本身时,商标使用所具有和代表着的就是“商标标识的使用”的内涵。这样的内涵虽然从根本上来说已经脱离了商标的本质含义,但与现实日常生活中“商标”一词所常代表的含义相符合,而且在商标法学术研究中,这一内涵也被广泛地关注和运用。
有学者认为,商标使用可以分为商标的符号使用与商标的法律使用[3],其所说的商标的符号使用即商标标识的使用。商标使用的这一内涵常见于对商标权限制的讨论和研究中。商标权的限制是对商标权的一种约束,是出于维护公众利益的需要而将某些行为排除在商标侵权范围之外,合理使用和非商业性使用是两种常被提到的对商标权的限制。
有学者将商标合理使用分为两种情况,即对商标的叙述性使用和对商标的指示性使用。[4]也有学者将商标合理使用分为叙述性使用、指示性使用、说明性使用和平行使用。[5]还有学者基于对商标合理使用运行机理的研究,使用“第一含义合理使用”和“第二含义合理使用”的概念。[6]其实,上述三种对商标合理使用的概括在实质上是相同的,其所涉及的商标合理使用的具体情形也是大体相同的。所谓第一含义合理使用,包括了叙述性使用和说明性使用,而第二含义合理使用包括了指示性使用和平行使用。为研究和行文的方便,笔者采用“第一含义合理使用”、“第二含义合理使用”的概念。
商标的第一含义是指商标标识本身的一般意义,除了某些臆造的商标标识不具有一般意义外,由固有词汇构成的商标标识一般都具有一般意义。当他人在第一含义上使用该商标,用来说明商品的质量、功能、用途、来源等时,只要该种使用是难以避免的,且使用人是善意时,即该使用是对商品或服务的说明所必需的,且使用人没有故意混淆自己商品或服务与商标权人商品或服务,以及没有暗示自己与商标权人存在关联时,这种使用商标的行为就构成对商标的合理使用,而被排除在商标侵权之外。(www.xing528.com)
商标的第二含义是指商标标识与特定商品或服务相联系而产生的特定意义。对商标的指示性使用和平行使用都属于商标第二含义的使用。对商标的指示性使用是指为指明产品、服务的种类而使用他人的商标,允许指示性使用主要考虑到消费者对于与产品有关的真实信息的需要,以及某些行业惯例,指示性使用多见于零配件销售、保养维修(汽车、电子消费品的维修服务)。[7]对商标的平行使用是指在自己的商品上不显著地正当使用带有先前商标的商品。[8]当对他人商标的第二含义的使用是为表明使用人自身经营项目所必须,且使用人的使用方式不会暗示自己与商标权人存在关联时,这种使用商标的行为就构成对商标的合理使用,而被排除在商标侵权之外。
非商业性使用一般也包括两种情况,一种是新闻报道及评论,一种是滑稽模仿。新闻报道及评论中对他人商标的使用并不具有商业上的目的,也不会在相关市场中与商标权人的商品或服务产生竞争关系。而滑稽模仿一般存在于著作权领域,商标权领域的滑稽模仿一般会针对驰名商标。对商标的滑稽模仿可以实现幽默和讽刺的目的,但并不具有商业性的目的,一般不会存在在消费者中带来混淆的问题,但可能会造成对驰名商标的玷污。只有在不存在混淆的可能,也不会造成对驰名商标声誉的损害的情况下,商标滑稽模仿才是商标侵权行为的例外。[9]
通过上述对商标合理使用和非商业性使用的分析可以看到,在商标第一含义的合理使用和商标的非商业性使用这两种商标权限制中所提到的商标使用,其实都是对商标标识的使用,而并不涉及该标识区别商品或服务来源功能的发挥。商标第一含义的合理使用中,利用的是商标标识的第一含义,也是这一标识的原有意义,并不涉及商品或者服务;商标的非商业性使用中,商标同样并不与商品或服务相关联,更不会用于区别商品或服务的来源。所以这里的商标使用并不包含商标所具有的本质含义,也正因如此,有学者认为商标的合理使用本身就是一个伪概念[10]。
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