刑事证明责任及异常情形

知识概要

证明责任在证据制度中占有十分重要的地位，不同的诉讼模式的发展史上诉讼证明制度的内容也不大相同。证明责任最早起源于古罗马法中的“谁主张，谁举证”原则，到了近代德国逐渐发展到了繁荣阶段。刑事证明责任是解决在刑事诉讼活动中，由谁承担公诉、自诉案件事实的证明责任，即查明刑事案件事实真相。^[11]在奉行当事人主义的英美法系刑事诉讼中，诉讼由控辩双方通过举证质证共同推动诉讼进行，法官居中裁判、陪审团中立，法官和陪审团不得主动调查证据，完全依靠庭审活动。在这一审判模式下控辩双方平等对抗显得十分重要。英美法系的刑事证明责任分配的原理是“利益衡量说”，旨在结合社会政策背景做到利益均衡，证明责任由最有条件接触或者改变现状的一方承担证明责任。

英美法系的证明责任分为提出证据责任和说服责任。提出证据责任是指当事人在庭审中提出足够的证据，通过法官的义务推动诉讼的进行。说服责任是指在法庭上承担说服法官以及陪审团相信争议事实是否存在的责任，并且要承担败诉的风险。在大陆法系，证明责任分配的学说主要被分为两大类，一类是按照证明对象的性质进行分类，再看主张者是否承担证明责任，比如主张消极事实和外界事实的人不需要承担证明责任。第二类则是按照法律构成要件的事实，根据不同构成来进行证明责任的分配。其中，罗森贝克的证明责任分配理论被称为“规范说”。规范说以预设的权力产生规范、权力妨碍规范和权力消灭规范为三种标准，以演绎推理的方法在具体的问题中引出证明责任的分配。^[12]大陆法系的证明责任被分为主观证明责任和客观证明责任，主观证明责任指当事人为了避免败诉而通过自己的活动对争议事实进行证明的责任，也就是行为责任。客观证明责任是指争议事实真伪不明时，由承担客观证明责任的一方来承担不利后果，即结果责任。主观证明责任、客观证明责任和德国的规范说，两套体系都是罗森贝克集大成总结出来的，是对实体法和程序法的完美结合。日本的主观的举证责任也称为争点形成责任，与英美法中的提出证据责任相对应。日本的证明责任类似于英、美、德的结合体，争点形成责任是主观证明责任，而证明责任则对应客观证明责任。日本客观证明责任主要在检方，有一些诉讼法律事实适用严格证明，争点形成责任都在被告方，比如日本《刑法》规定诽谤罪的证明责任由被告人承担。^[13]

在学术著作中，人们较多地使用证明责任的概念；而在司法实践中，人们则更多地使用举证责任的概念。就我国法律而言，《刑事诉讼法》第51条规定：“公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担，自诉案件中被告人有罪的举证责任由自诉人承担。”从字面意思上看，举证的含义是举出证据或者提供证据；证明的含义是用证据来表明或者说明。严格来讲，举证责任只是举出证据的责任，证明责任则是运用证据证明案件事实的责任，二者的侧重显然有所不同。但是，二者是相互联系的，证明必须以举出证据为基础，而举证的目的是为了证明案件事实。实际上，人们长期以来已经将举证责任赋予了证明责任的含义。但是，我们可以根据不同语境选择使用举证责任还是证明责任的术语。

我国的刑事证明责任包括以下主要内容：

1.在公诉案件中，刑事证明责任由检察机关承担，即由控方承担证明被告有罪的证明责任。在公诉案件中，检察机关代表国家行使公诉权，处于控方的地位，检察机关（其代表为公诉人）负有向法庭提出证据证明被告人有罪的责任。这是因为：其一，刑事诉讼的过程是国家主动追究犯罪，实现国家刑罚权的活动。除了少数侵犯公民个人权利的案件交由被害人提起自诉外，绝大多数案件是由检察机关代表国家进行追诉，行使公诉权，因而理所当然地负有举证责任。其二，这是无罪推定原则的要求。该原则主张任何人在未经法院生效判决确定为有罪之前均应推定无罪，而推翻这项推定的责任在控诉方，如果控诉方不能举出证据并达到法定的证明要求，被告人将被判无罪。该原则在当今世界各国的刑事诉讼中普遍实行，我国参加或缔结的许多国际公约条约也有此规定。因此，在确定举证责任的分担原则时必须遵循这一原则的要求。其三，是基于被告人在诉讼中所处的特殊地位之考虑。被告人作为被追诉的对象，可能被采取强制措施以限制其人身自由。他既没有强制收集证据的权力，也没有自行收集证据的能力。因此，除法律有特别规定外，不能要求被告人承担举证责任。而且，无罪的证明责任也由控方承担。检察机关除了要保障有罪的人受到追诉的同时也要保障无罪的人免受追诉，因此犯罪嫌疑人、被告人无罪的证明责任也由检方承担。

2.自诉案件中证明被告人有罪的责任由自诉人承担。根据《刑事诉讼法》第211条的规定，人民法院审查自诉案件后，对缺乏罪证的自诉案件，如果自诉人提不出补充证据，应当说服自诉人撤回自诉，或者裁定驳回。根据这一规定，自诉人向人民法院提起自诉前，应当已经收集到一定的有罪证据。由于自诉案件并不经过侦查阶段，不可能由侦查机关通过侦查手段为被害人收集到证明被告人有罪的证据，因此这类证据只能由自诉人自行收集。

3.被告人除法律另有规定外不负证明自己无罪的责任。在现代诉讼中，根据无罪推定原则，被告人无论在公诉案件中还是在自诉案件中都不负举证责任，即不承担提出证据证明自己无罪的责任。在我国刑事诉讼中，被告人也不承担任何提出证据证明自己无罪的责任，人民法院不能因为被告一方不愿意或者没有提出证据，而不顾控方提出的证据是否确实充分就作出被告人有罪的判决。被告方主动提出证据，一般都是为了支持某一辩护理由，即为了被告人自己的利益。被告人对自已提出的辩护主张虽然也会提出证据加以支持，但这是被告人的辩护权利，而不是举证责任。

但是，我国刑事法律中的确也存在结果意义上的举证责任的例外情形。如在《刑法》第395条规定的“巨额财产来源不明”案件中，被告人需提出证据证明财产差额部分的来源是合法的，否则差额部分以非法所得论。这是为了有效地惩治国家工作人员的贪污贿赂行为而设立的一项特殊规则。另外《刑法》第282条第2款规定，非法持有属于国家绝密、机密的文件、资料或者其他物品，拒不说明来源与用途的，构成非法持有国家绝密、机密、文件、资料、物品罪。在上述非法持有型犯罪的案件中被告人要承担举证责任。不过需要说明的是，在这类案件中，辩护方虽然承担一定的结果意义上的举证责任，但是辩护方仅仅只是对其中的部分事实承担结果证明责任，而且其前提是控方先证明被告人有巨额财产或持有该类文件资料和物品。因而，我国举证责任的例外是指根据法律明确规定由被告人负举证责任的情形。除非法律规定其有举证责任，被告人可以不收集任何证据。但为了保证辩护权的实现，辩护方有权在刑事诉讼中收集证明他无罪或罪轻的证据，有权利在法庭上提出有利于自己的证据。这是其权利而不是义务。

同时，我们还注意到在两大法系的双重证明责任理论体系中都要求辩护方承担一定的行为意义上的举证责任。这种行为意义上的举证责任，其性质是提供证据、推动诉讼的责任，而非最终的结果责任。也就是说，辩护方应当提出证据证明与被告人密切相关的、对案件定性有影响的事实，但如果该事实处于真伪不明状态时，会产生该积极主张得不到法院支持的后果，但并不一定就会导致被告人有罪。借鉴两大法系辩护方有关推动诉讼责任承担的情况，在刑事诉讼中辩护方应当对以下事项承担推进责任：一是辩护方对法律明确规定可以推定的事实予以否认的，如已生效裁判认定的事实等；二是辩护方提出其无刑事责任能力、正当防卫、不可抗力、紧急避险等阻却违法性及有责性的事实；三是辩护方提出的没有犯罪时间、不在犯罪现场等积极抗辩性的事实；四是辩护方主张的回避理由等程序性事实。

4.公安司法机关应当履行证明职责。刑事诉讼中的证明职责或称查明职责是指公安、司法机关基于职责，负有收集、审查、判断证据，对刑事案件事实的证明达到法定证明标准的义务。公安机关、人民检察院、人民法院对案件所作出的追诉犯罪或者有罪处理的决定或裁判，在证据上应当达到法律所规定的证明要求。赋予国家专门机关职务上的证明职责，对于正确实现刑事诉讼任务，避免诉讼证明行为的息慢，保证严把事实关和证据关，其必要性与重要性是显而易见的。

在公诉案件中，证明职责要求由公安、司法机关承担。人民法院、人民检察院、公安机关在刑事诉讼中分别代表国家行使审判权、检察权和侦查权，收集证据，审查判断证据准确认定案件事实，是法律赋予它们的职权并要求其承担责任。根据法律规定，侦查、起诉与审判机关在履行证明或查明职责后，只有在符合法定情形下，才能做出相应的决定。侦查机关才能移送审查起诉，检察机关才能提起诉讼，法院才能做出有罪判决。我国侦查机关、检察机关和人民法院在侦查、起诉、审判阶段所承担的证明职责，表现特点虽有所区别，但可通称为查明案件事实或准确认定案件事实。

在自诉案件中，人民法院同样应当承担证明职责。在法庭审理过程中，审判人员对证据有疑问时，与公诉案件一样，可以休庭对证据进行调查核实。法院经过调查核实证据，认为证据已经确实、充分，才能作出有罪判决。

经典案例

案例（一）：吴大全冤案^[14]

一、基本案情

2006年9月4日，垫桥村桥头商店的店主沈秀云被人砍死在店内。公安机关经侦查后认定凶手是吴大全和史毕幺。宁波市人民检察院提起公诉，指控吴大全、史毕幺抢劫罪、故意杀人罪，一审法院2007年2月作出判决：认定吴大全与史毕幺共同杀害了沈秀云。吴大全被一审法院以故意杀人罪判处死刑立即执行，浙江省高院改判为死刑缓期两年执行。

案件的真实情况直到吴大全在监狱中碰到本案的真凶班春全才有了转机。真实情况是：史毕幺和班春全共同作案杀了沈秀云后，史毕幺给吴大全打电话将他叫了起来，出去后史毕幺说自己杀人了：“把桥头商店的老太婆砍死了。”史毕幺告诉他，9月3日晚，他和陈全（真名班春全）吃饭的时候，喝酒之后预谋抢劫。案发后第二天吴大全到史毕幺同村打工的二叔史文学家取了300块钱，随后和史毕幺上了去广州的火车。史毕幺向吴大全详细讲述了他的作案过程，并告诉吴大全，砍沈秀云的刀被他扔到了小桥旁边的水井里。2006年9月7日，慈溪市警方将二人抓捕归案。归案后，由于史是未成年人，被另案处理。2007年2月27日，宁波市中级人民法院以抢劫罪和故意杀人罪分别判处吴大全有期徒刑12年和死刑，决定执行死刑，剥夺政治权利终身，6月份被二审改判无期徒刑。2007年8月17日，吴大全被送到浙江省第四监狱服刑。

蹊跷的是，吴大全从未承认过“杀人”。开庭时，他大声喊：“我没有杀人。”但法官未给他申辩的机会。在经历一、二审“屈打成招”后，吴大全在监狱里碰到了本案真凶班春全。此时，班春全已因为另外一起故意伤害案被判处死缓。“你自首吧！”这是吴大全见到班春全后说的第一句话。

二、法律问题

吴大全主张的不在犯罪现场、供述来源于真正的犯罪嫌疑人之口等辩解由谁来承担证明责任？

三、法理分析

吴大全案件是一起典型的因“刑讯逼供”而产生的冤案，审判人员在仅有口供的状态下未按照疑罪从无进行判决。本案中，被告人吴大全提出了案发当时他并不在现场，并且案发时没有作案时间，自己在宿舍睡觉身边无人，而在他口供中获取的作案细节以及丢弃凶器的地点都是作案人亲口告诉他的，上述这些吴提出的抗辩仅仅靠自己的辩解是无法产生证据证明上的作用，被告人提出的积极抗辩的证明责任应当由谁承担，是由控方承担还是应该由辩方进一步举证需要分清。

我国法律规定在公诉案件中对于证明被告人有罪的证明责任由公诉方承担，在自诉案件中由自诉人证明被告人有罪，在例外情况下的辩护方需要承担少部分证明责任。需要明确，公诉方承担证明责任，不仅要承担证明被告人有罪的证明责任，还要承担证明被告人无罪的证明责任。《刑事诉讼法》第52条规定：“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。……”因此，当侦查人员、检察人员发现案件犯罪嫌疑人、被告人提出无罪辩解、存在无罪可能的情形下，应当基于职责去进行调查取证，承担是否无罪的证明责任。

根据法律规定，犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人有权提出无罪、罪轻的辩护意见，这是法律赋予其享有的辩护权利。犯罪嫌疑人、被告人针对公诉方的指控提出辩解，这是其行使辩护权的表现，对于辩解所涉及的有关事实的证明责任，理应由承担证明责任的公诉方承担。在本案中，吴大全提出不在犯罪现场、供述来源于真正的犯罪嫌疑人之口等辩解，公诉方应当积极履行证明责任，对相关证据予以收集，综合相关证据予以认定。(www.xing528.com)

四、参考意见

本案中涉及口供的诸多问题，基于自白任意性原则，任何人的口供都必须出于自愿，不得强迫作证，否则侵犯了犯罪嫌疑人、被告人的合法权利。此外，孤证不得定案，犯罪嫌疑人、被告人的供述和辩解应适用口供补强规则。本案中在只有吴大全口供的情况下，间接证据如不能形成完整的证据链，无其他证据辅助证明，仅有口供不得认定吴大全有罪。在司法实践中，侦查人员过于依赖犯罪嫌疑人、被告人的口供，可能会采取刑讯逼供等非法行为，导致非法证据被排除，不得作为证据使用。

案例（二）：曲直受贿、巨额财产来源不明案^[15]

一、基本案情

被告人曲直，因涉嫌犯受贿罪于2013年6月28日被刑事拘留，同年7月15日被逮捕。青岛市市北区人民检察院以青北检刑诉（2014）325号起诉书指控被告人曲直犯受贿罪、巨额财产来源不明罪一案，于2014年3月25日向市北区人民法院提起公诉。市北区法院遵照山东省青岛市中级人民法院指定管辖决定立案受理后，依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。

青岛市市北区人民检察院指控：

（一）受贿罪

2007年至2013年期间，被告人曲直先后担任青岛开发投资有限公司（以下简称开投公司）和青岛城市建设投资（集团）有限责任公司（以下简称城投公司）云南路改造项目公司负责人，利用主管云南路片区改造的职务便利，先后收受贿赂共计12.5万元。

（二）巨额财产来源不明罪

2007年9月10日至2010年10月13日期间，被告人曲直先后向其母亲臧某的中信银行账户（账号73×××58）存入人民币共计1 051 050元，后陆续转入臧某的中信万通证券股票账户（账号81×××26）用于炒股。该1 051 050元存款中有856 770元存款超出其合法收入，曲直无法说明合法来源。

后被告人曲直被查获到案，从曲直处缴获他人购买的购物卡、加油卡若干，其中价值42 800元的购物卡、加油卡等物品，曲直无法说明合法来源。

公诉机关提供的证据有被告人供述、证人证言、书证、物证等。公诉机关认为，被告人曲直系国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物；其财产明显超过合法收入，差额巨大，无法说明合法来源，其行为分别触犯了《刑法》第383条、第385条、第386条和第395条，应当以受贿罪和巨额财产来源不明罪追究其刑事责任。

被告人曲直辩解称：关于起诉书指控其巨额财产来源不明罪的事实，起诉书认定的856 770元存款是其工作以来奖金、补贴及非工资外的收入，系其正当的合法收入；起诉书指控的42 800元的购物卡、加油卡，其中部分是自己买的，有一些是其参加一些会议，别人基于礼尚往来或人情往来送的，还有的是其过生日或其女儿过生日时一些朋友送的，这些卡都是这样积攒下来的。

辩护人提出，起诉书指控被告人巨额财产来源不明缺乏事实和法律依据，理由是：①起诉书认定被告人曲直中信银行账户中856 770元存款超出其合法收入计算不合理，公诉机关计算并扣减的合法收入仅仅是曲直2007年至2010年的特定收入，漏算了曲直2007年之前至2010年期间多项收入和财产。曲直的收入和财产还包括曲直在青岛市电业局、香港宝生银行青岛分行、青岛开投资产管理公司、青岛开投海之旅投资公司任职期间的收入；曲直妹妹曲某返还曲直的房款8万元；提取公积金收入及其他收入等，公诉机关均未计算，上述收入应予以扣减。②从曲直处缴获的42 800元的购物卡和加油卡，结合卷宗证据，曲直已说明其中部分购物卡和加油卡来源，公诉机关没有扣减，仅凭现有证据难以认定曲直财产明显超过合法收入。

法院认为被告人曲直身为国家工作人员，利用职务便利非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为构成受贿罪。关于起诉书指控被告人曲直犯巨额财产来源不明罪的事实，经查，起诉书指控被告人曲直犯巨额财产来源不明罪的犯罪数额，未对被告人曲直自2002年至2007年在城投公司任职期间的合法收入来源予以合理扣除，且对被告人曲直自1992年至1994年在青岛电业局以及1994年至2002年在宝生银行任职期间的合法收入情况未提供证据予以证实。本院认为，起诉书指控被告人曲直犯巨额财产来源不明罪的事实不清，证据不足，本院不予认定。最终判决被告人曲直犯受贿罪，判处有期徒刑6年。

二、法律问题

被告人曲直涉嫌巨额财产来源不明罪的证明责任由谁承担？

三、法理分析

《刑法》第395条第l款规定：“国家工作人员的财产、支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令该国家工作人员说明来源，不能说明来源的，差额部分以非法所得论，处5年以下有期徒刑或者拘役；差额特别巨大的，处5年以上10年以下有期徒刑。财产的差额部分予以追缴。”《刑法》对于巨额财产来源不明罪的特殊规定对证明责任进行了调整。这一罪名与贪污罪和受贿罪不同，犯罪嫌疑人拥有的个人财产与合法收入差额巨大且无法准确查明财产来源。为贯彻落实刑法惩罚犯罪的立法目的，在财产来源这一要件上，法律采取了证明责任倒置的方法，要求被告承担提供证据证明差额部分为合法所得的责任，公诉人不再承担证明差额部分属于非法所得的责任。即对于财产来源这一项要件需要责任倒置，至于其他犯罪构成要件、犯罪数额等，仍需由检察机关承担证明责任。

本案中，公诉方指控被告人曲直银行账户中856 770元存款超出其合法收入，财产来源不明。此种情况下，曲直负有说明该财产来源合法的证明责任。曲直和其辩护人均辩称该款项存在合法收入来源，公诉机关并没有计算在内，并提供了相应的证据，该辩解最终为法院采纳。法院的做法无疑是正确的。

四、参考意见

巨额财产来源不明罪是贪污受贿类犯罪的兜底罪名，不构成贪污、受贿罪而收入明显超过其正当收入的，就有可能构成巨额财产来源不明罪。将巨额财产来源合法的证明责任交由被告人承担主要是考虑到举证的难易程度，因为财产来源是否合法，财产所有人是最清楚不过的。

拓展资料

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