非法证据排除规则的研究指导

知识概要

非法证据排除规则是指某些证据对案件事实虽然有证明价值，但取证的手段违法，基于立法者的预先设定或者司法者的据情考量，认为该种证据的使用将违背法律原则以及法律精神所应当体现的社会价值观念，进而对这种证据的资格作出否定性结论的规则。^[1]非法证据排除规则起源于美国1914年威克斯诉美利坚合众国一案（Weeks v.U.S），该案将警察违反《宪法第四修正案》所获取的非法证据予以排除，不得证明被告人有罪。之后排除范围扩大不止限于《宪法第四修正案》，包括其他违反第五、六修正案等情形获取的证据也应予以排除。

我国最早于1979年《刑事诉讼法》中规定不得以刑讯逼供等非法方法收集证据，但并未明确确立非法证据排除规则。2010年两院三部《办理死刑案件证据规定》和《非法证据排除规定》将非法证据排除规则细化为具体规则。2012年《刑事诉讼法》正式确立了非法证据排除规则，对于排除的范围、排除阶段、排除程序等作了具体规定。其中，第54条区分了言词证据和实物证据：“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。”2013年党的十八届三中全会《决定》提出“健全错案防止、纠正、责任追究机制，严禁刑讯逼供、体罚虐待，严格实行非法证据排除规则”，2014年党的十八届四中全会《决定》提出“健全落实罪刑法定、疑罪从无、非法证据排除等法律原则的法律制度”。2017年6月27日两院三部《严格实行非法证据排除规定》，对于非法证据排除规则作了系统性规定，进一步完善了非法证据排除规则。2018年《刑事诉讼法》未体现对非法证据排除规则的修改。2019年12月31日施行的最高检《规则》与2021年3月1日施行的最高法《解释》对非法证据排除规则相关内容进行了修订。《监察法》第33条规定“监察机关在收集、固定、审查、运用证据时，应当与刑事审判关于证据的要求和标准相一致”。

我国的非法证据排除规则主要包括以下内容：

一、非法言词证据的排除

《刑事刑事诉讼法》第56条将非法证据划分为非法言词证据与非法实物证据。其中，非法言词证据包括犯罪嫌疑人、被告人供述、证人证言和被害人陈述。非法取证的手段包含了刑讯逼供、暴力、威胁等非法方法。但是，《刑事诉讼法》中对“刑讯逼供”“等非法方法”等用语的语意未做进一步解释。最高法《解释》与最高检《规则》对此作了统一解释规定。最高法《解释》第123条与最高法《规则》第67条统一规定，采用下列非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述，应当予以排除：①采用殴打、违法使用戒具等暴力方法或者变相肉刑的恶劣手段，使犯罪嫌疑人、被告人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出的供述；②采用以暴力或者严重损害本人及其近亲属合法权益等相威胁的方法，使犯罪嫌疑人、被告人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出的供述；③采用非法拘禁等非法限制人身自由的方法收集的供述。

《严格实行非法证据排除规定》第2条规定：“采取殴打、违法使用戒具等暴力方法或者变相肉刑的恶劣手段，使犯罪嫌疑人、被告人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出的供述，应当予以排除”。根据该规定，刑讯逼供包含了三个条件：一是使用肉刑或者变相肉刑等恶劣手段，如冻、饿、晒、烤和疲劳审讯等非法方法；二是在肉体上或精神上遭受了难以忍受的痛苦；三是违背犯罪嫌疑人、被告人意愿而作出。除了刑讯逼供之外，《严格实行非法证据排除规定》还规定了以下几种情形下取得的言词证据要排除：其一，采用以暴力或者严重损害本人及其近亲属合法权益等进行威胁、非法拘禁等非法限制人身自由的方法等获取的犯罪嫌疑人、被告人供述；其二，采用暴力、威胁以及非法限制人身自由等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。

关于采用刑讯逼供等非法方法获取的犯罪嫌疑人、被告人重复性供述的排除。《严格实行非法证据排除规定》第5条将言词证据排除的范围扩展至“毒树之果”，即对采用刑讯逼供方法使犯罪嫌疑人、被告人作出供述，之后犯罪嫌疑人、被告人受该刑讯逼供行为影响而做出的与该供述相同的重复性供述，应当一并排除，但存在两种例外情形：①侦查期间，根据控告、举报或者自己发现等，侦查机关确认或者不能排除以非法方法收集证据而更换侦查人员，其他侦查人员再次讯问时告知诉讼权利和认罪的法律后果，犯罪嫌疑人自愿供述的；②审查逮捕、审查起诉和审判期间，检察人员、审判人员讯问时告知诉讼权利和认罪的法律后果，犯罪嫌疑人、被告人自愿供述的。这可以说是一大进步，2019年修订的最高检《规则》以及2021年修订的最高法《解释》均确定上述言词证据在排除范围之列。^[2]

需要说明的是，对于非法取得的证人证言、被害人陈述，我国学界有不同的观点。一些学者认为，应当将暴力、威胁、欺骗等非法手段取得的证人证言和被害人陈述纳入排除的范围；也有学者主张，排除的范围不包括非法取得的证人证言和被害人陈述。^[3]由此可见，对于非法取得的证人证言、被害人陈述排除与否，有待进一步研究。

二、非法实物证据的排除

就非法实物证据排除而言，《刑事诉讼法》确认了非法取得的物证和书证排除的规则。较之非法言词证据排除而言，排除非法物证和书证要同时具备三个条件：一是取证“不符合法定程序”；二是“可能严重影响司法公正”；三是在排除之前要经过“予以补正或者作出合理解释”的程序。反而言之，如果能够补正或者做出合理解释的，则不予排除。需要指出的是，最高法《解释》第126条第2款对何谓“可能严重影响司法公正”作了进一步解释，即规定：“认定‘可能严重影响司法公正’，应当综合考虑收集证据违反法定程序以及所造成后果的严重程度等情况。”但是，根据官方的解释，“可能严重影响司法公正”是指收集物证、书证不符合法定条件程序的行为明显违法或情节严重，可能对司法机关办理案件的公正性、权威性以及司法的公信力产生严重的损害。“补正”是指对取证程序上的非实质性的瑕疵进行补救。“合理解释”是指对取证程序的瑕疵作出符合逻辑的解释。^[4]由此可见，上述内容中将可“补正和合理解释”的非法实物证据解释为瑕疵证据，即收集手段或过程中出现手段不当，与“严重影响司法公正”的非法证据程度并不一致，使得两个解释的内容看起来相互矛盾。因此，如何界定严重影响司法公正以及是否将非法实物证据予以排除，需要审判人员在实践中根据案件具体情形进行自由裁量。而且，对于非法言词证据衍生的物证、书证（“毒树之果”）是否排除，非法搜查、扣押等方式取得的物证、书证是否可采，通过侵犯公民隐私权等方式非法获取的录音带或者日记一类物品是否应当排除，以及以“犯意型诱惑侦查”^[5]方式取得的物证能否作为定案的根据等问题，《刑事诉讼法》及相关司法解释皆语焉不详，这些问题都有待进一步明确。

三、排除非法证据程序的启动

《刑事诉讼法》第58条规定：“法庭审理过程中，审判人员认为可能存在本法第56条规定的以非法方法收集证据情形的，应当对证据收集的合法性进行法庭调查。当事人及其辩护人、诉讼代理人有权申请人民法院对以非法方法收集的证据依法予以排除。申请排除以非法方法收集的证据的，应当提供相关线索或者材料。”据此，我国非法证据排除程序的启动有两种模式：第一种为职权启动模式，即由审判人员启动，审判人员认为存在第56条规定的以非法方法收集证据的情形的，应当对证据的收集合法性进行法庭调查。司法实践中此种启动方法较为少见，更多的是第二种启动方法。第二种为诉权启动模式，即由当事人、辩护人及其诉讼代理人提出，向法院申请或者在侦查阶段向检察院申请排除非法证据。当事人、辩护人及其诉讼代理人在提出申请排除非法证据时应当提供“线索或材料”。需要特别注意的是，当事人等申请排除非法证据不需要承担证明责任，而是只需要提供线索即可，提供之后也不能直接启动排除非法证据程序，而是要法官审查相关线索证据后决定是否启动调查程序。

《刑事诉讼法》第59条规定：“在对证据收集的合法性进行法庭调查的过程中，人民检察院应当对证据收集的合法性加以证明。现有证据材料不能证明证据收集的合法性的，人民检察院可以提请人民法院通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况；人民法院可以通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况。有关侦查人员或者其他人员也可以要求出庭说明情况。经人民法院通知，有关人员应当出庭。”该条规定了法院启动调查程序之后，由检察机关作为控诉方承担证据收集合法的证明责任。最高法《解释》第135条规定：“法庭决定对证据收集的合法性进行调查的，由公诉人通过宣读调查、侦查讯问笔录、出示提讯登记、体检记录、对讯问合法性的核查材料等证据材料，有针对性地播放讯问录音录像，提请法庭通知有关调查人员、侦查人员或者其他人员出庭说明情况等方式，证明证据收集的合法性。讯问录音录像涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私或者其他不宜公开内容的，法庭可以决定对讯问录音录像不公开播放、质证。公诉人提交的取证过程合法的说明材料，应当经有关调查人员、侦查人员签名，并加盖单位印章。未经签名或者盖章的，不得作为证据使用。上述说明材料不能单独作为证明取证过程合法的根据。”

四、程序性裁判理论的兴起

我国对于非法证据排除已确立了诸多具体的规则，内容逐步发展与完善，目前已确立了强制性排除、裁量型排除和瑕疵证据补正的三元鼎立的证据排除模式。^[6]我国的刑事法庭审判是对被告人要承担的刑事责任问题进行认定，既包括定罪裁判问题，还包括量刑裁判问题，这也是传统意义上的实体裁判，与之相对应的就是程序性裁判。随着近些年程序性问题在诉讼法中越来越受到重视，程序性裁判理论逐渐兴起。程序性裁判旨在解决程序性问题，贯穿于整个刑事诉讼过程中，作为一种重要的程序性裁判程序，非法证据排除程序通常发生在刑事审判过程之中，带有实体性裁判程序的“附属程序”性质。^[7]我国确立了在开庭审理前提出非法证据排除申请这一项内容，如被告人及其辩护人提出了有效的排除非法证据申请，就启动庭前会议。而在庭审中进行实体审判时因正当理由提出的排除非法证据申请时，应当暂停实体性裁判而优先进行程序性裁判。从这一意义上讲，程序性裁判不仅具有前置性，还具有优先性。

经典案例

案例（一）：孙某入室抢劫杀人案^[8]

一、基本案情

2014年6月12日夜，警察接到报案某小区发生了入室抢劫杀人案，到案发现场后被害人王某已被杀害，现场留有血迹和疑似凶器的水果刀，通过对现场进行勘察鉴定发现现场除了被害人王某的A型血之外，还存在小部分O型血。通过对小区周围的走访调查，保安人员称案发时看到一男子身穿黑色风衣且神色可疑，匆匆忙忙从该栋楼离开，据此警方经过排查怀疑保安看到的是嫌疑人孙某，遂在对孙某采取强制措施之后，没有搜查证的情况下对孙某住处进行了搜查，搜到了黑色卫衣和一双鞋，并在鞋的缝隙中鉴定出了A型血的痕迹，但是该件黑色卫衣上无任何血迹。对孙某血型鉴定也为O型，恰好和案发现场的血型都为O型。且现场的水果刀来源不明无法证实，孙某的妻子证实案发时与孙某在一起。办案人员在讯问过程中对孙某进行疲劳审讯，并不准其吃饭，脱光衣服赶到室外彻夜受冻，孙某忍受不住后供述自己将作案所穿的带血的衣服扔到了小区门外的花园里，随后办案人员也未找到这件血衣。在庭审时，孙某的辩护律师提出了非法证据排除，却遭到了法官的驳回，经审查法官认为律师申请的情形不存在，最终作出了孙某有罪的判决。

二、法律问题

1.“冻、饿、晒、烤、疲劳审讯”等非法取证情形是否属于排除对象？

2.非法证据排除的证明责任由谁承担？

三、法理分析

（一）“疲劳审讯”等情形获取的言词证据是否构成刑诉法规定的非法证据

《刑事诉讼法》仅规定了刑讯逼供、威胁、引诱等非法方法，而对疲劳审讯等非法方法并未作规定。2013年10月9日，最高人民法院发布《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》，突破了刑事诉讼法关于非法证据排除的规定。《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》第8条明确规定：“采用刑讯逼供或者冻、饿、晒、烤、疲劳审讯等非法方法收集的被告人供述，应当排除。除情况紧急必须现场讯问以外，在规定的办案场所外讯问取得的供述，未依法对讯问进行全程录音录像取得的供述，以及不能排除以非法方法取得的供述，应当排除。”

两院三部《严格实行非法证据排除规定》第2条规定：“采取殴打、违法使用戒具等暴力方法或者变相肉刑的恶劣手段，使犯罪嫌疑人、被告人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出的供述，应当予以排除。”根据该规定，刑讯逼供包含了三个条件：一是使用肉刑或者变相肉刑等恶劣手段，如冻、饿、晒、烤和疲劳审讯等非法方法；二是在肉体上或精神上遭受了难以忍受的痛苦；三是违背犯罪嫌疑人、被告人意愿而作出。《人民法院办理刑事案件排除非法证据规程（试行）》第1条明确规定：“采用下列非法方法收集的被告人供述，应当予以排除：①采用殴打、违法使用戒具等暴力方法或者变相肉刑的恶劣手段，使被告人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出的供述；②采用以暴力或者严重损害本人及其近亲属合法权益等进行威胁的方法，使被告人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出的供述；③采用非法拘禁等非法限制人身自由的方法收集的被告人供述。”

根据以上法律规定，“冻、饿、晒、烤、疲劳审讯”非法方法收集的言词证据属于非法证据，应当予以排除。从这一案例中可以看出孙某的言词证据系采用冻、饿、晒、烤、疲劳审讯等非法方法收集的被告人供述，应当予以排除。

（二）非法证据排除的证明责任由谁承担

非法证据排除规则中的证明责任分为两个方面：

第一，非法证据排除程序启动的初步证明责任，该责任由提出非法证据排除申请的被追诉方承担。《刑事诉讼法》第58条规定：“……当事人及其辩护人、诉讼代理人有权申请人民法院对以非法方法收集的证据依法予以排除。申请排除以非法方法收集的证据的，应当提供相关线索或者材料。”《严格实行非法证据排除规定》第20条进一步规定：“犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人申请排除非法证据，应当提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者材料。”第24条规定：“被告人及其辩护人在开庭审理前申请排除非法证据，未提供相关线索或材料，不符合法律规定的申请条件的，人民法院对申请不予受理。”

可见，犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人若要申请启动非法证据排除程序，必须承担提供相关线索或者材料的证明责任。所谓的“相关线索”，主要是指被告人及其辩护人提供的涉嫌刑讯的人员、时间、地点、方式等细节信息，如被告人明确指出某讯问人员于特定的时间在看守所以外的特定场所对其实施刑讯，以及被告人及其辩护人提供的能够证明非法取证情形的同监羁押人员和其他在场人员信息等。所谓“相关材料”，主要指被告方提供的反映被告人因刑讯逼供致伤的病历、看守所体检证明、被告人体表损伤及衣物损害情况；反映被告人遭受刑讯逼供的看守所看管人员及被告人同监关押人员的书面证言；反映讯问程序违反法律规定的讯问笔录和录音录像等。

第二，非法证据排除的证明责任，证据是否通过非法方法取得的证明责任由控诉方承担。法官主动启动或者批准辩方申请启动非法证据排除程序后，由控方承担证明合法性的证明责任。《刑事诉讼法》第59条规定：“在对证据收集的合法性进行法庭调查的过程中，人民检察院应当对证据收集的合法性加以证明。现有证据材料不能证明证据收集的合法性的，人民检察院可以提请人民法院通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况；人民法院可以通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况。有关侦查人员或者其他人员也可以要求出庭说明情况。经人民法院通知，有关人员应当出庭。”《严格实行非法证据排除规定》第31条第1款规定：“公诉人对证据收集的合法性加以证明，可以出示讯问笔录、提讯登记、体检记录、采取强制措施或者侦查措施的法律文书、侦查终结前对讯问合法性的核查材料等证据材料，有针对性地播放讯问录音录像，提请法庭通知侦查人员或者其他人员出庭说明情况。”

在本案中，孙某及其辩护人申请启动非法证据排除程序，按照法律规定应当提供相应线索或者材料，否则法庭有权驳回其申请。如果孙某及其辩护人提交了受到刑讯逼供的线索或者材料，达到了法律规定的要求，法庭仍然驳回就违反了法律规定。

四、参考意见

1.非法证据排除的对象范围包含了非法言词证据与非法实物证据，其排除范围不仅取决于非法取证行为对于公民权利侵犯的程度，还要取决于该证据自身的特性。总之，要在发现案件事实真相与保护公民合法权益之间形成平衡。

2.控诉方是掌握公权力的国家机关，根据无罪推定原则，由代表国家公权力的公诉方承担证明被告人有罪的证明责任。同理，在证明证据合法性时，也应当由占据优势的一方，也就是国家公权力机关承担更多的责任。

案例（二）：刘晓鹏、罗永全贩卖毒品案^[9]

一、基本案情

被告人刘晓鹏，男，1975年2月23日出生，农民。2012年11月30日因涉嫌犯贩卖毒品罪被逮捕。

被告人罗永全，男，1971年2月8日出生，农民。2012年10月26日因涉嫌犯贩卖毒品罪被逮捕。

重庆市人民检察院第二分院以被告人刘晓鹏、罗永全犯贩卖毒品罪，向重庆市第二中级人民法院提起公诉。

被告人刘晓鹏辩称：本案系罗永全出资购买毒品，其受罗永全委托代为联系验货、运送毒资人民币（以下币种同）279 000元；其挎包内的毒品是用于自己吸食，并非用于贩卖。刘晓鹏在庭审中还提出，其归案后被公安人员连续讯问5天5夜，直至昏睡，公安人员将其拍醒后在讯问笔录上签字，其在侦查阶段的有罪供述内容不真实。

刘晓鹏的辩护人基于以下理由请求对刘晓鹏减轻处罚：刘晓鹏参与贩卖毒品的数量应当认定为464.84克，其他毒品系其个人吸食，不应计入贩卖数量；刘晓鹏为罗永全联系购买毒品并验货，在共同犯罪中应当认定为从犯；本案系犯罪未遂，毒品含量低，且有特情介入，毒品不可能流入社会造成危害。

被告人罗永全对起诉书指控的犯罪事实及罪名无异议，请求从轻处罚。

罗永全的辩护人基于以下理由请求对其罗永全减轻处罚：本案属于犯罪未遂；罗永全在共同犯罪中起次要作用，系从犯；罗永全归案后认罪态度较好。

重庆市第二中级人民法院经审理查明：2012年9月中旬，被告人刘晓鹏、罗永全电话联系他人购买麻古，拟出售给熊进全等人牟利。9月20日上午，刘晓鹏、罗永全先后驾驶渝FH9227宝马轿车、渝FDZ666马自达轿车赶到重庆市梁平县城北乡高都村气矿增压站附近，交付毒资8980元后收到5000粒麻古。罗永全携带麻古离开时被公安人员抓获，刘晓鹏等人见状逃离。公安人员在罗永全驾驶的渝FDZ666马自达轿车内查获麻古5000粒，净重464.84克，直板TELSDA手机、直板2012旗舰版CHANGHONG手机、直板GNET手机各一部。公安人员又在现场查获一包麻古净重1114.46克（约12 000粒）、现金89 800元以及刘晓鹏遗弃的iPhone手机一部、深棕色男式单肩挎包一个。从该挎包内查获麻古净重4.51克、冰毒净重0.37克、现金3400元、渝FH9227车辆证件、刘晓鹏的驾驶证等物。经鉴定，查获的1114.46克麻古、464.84克麻古、4.51克麻古中均检出甲基苯丙胺和咖啡因成分；查获的0.37克冰毒中检出甲基苯丙胺成分。10月25日，公安人员将刘晓鹏抓获归案。

重庆市第二中级人民法院认为，被告人刘晓鹏贩卖甲基苯丙胺469.72克，被告人罗永全贩卖甲基苯丙胺464.84克，其行为均构成贩卖毒品罪，且系共同犯罪。公诉机关指控的事实及罪名成立。但是，公诉机关出示的刘晓鹏在侦查阶段的有罪供述及录音录像资料不能作为定案根据。经査，刘晓鹏的辩解不能得到其他证据印证。刘晓鹏、罗永全为出售而购买麻古5000粒计464.84克，并支付毒资89 800元，应当以犯罪既遂论处。根据现有证据，刘晓鹏、罗永全系共同参与毒品交易活动，二人在共同犯罪中的地位及作用相当，不宜划分主、从犯。关于刘晓鹏当庭提出系罗永全出资购买毒品，其受罗委托代为联系、验货、运送毒资279 000元的辩解以及二被告人的辩护人均提出本案属于犯罪未遂、二被告人均系从犯的辩护意见不能成立。刘晓鹏伙同罗永全购买麻古5000粒欲出售给熊进全，因此其挎包内查获的毒品应当计入犯罪数量。同时，无证据证实本案存在特情引诱的情节，故关于刘晓鹏提出现场挎包内的少量毒品系用于吸食，不应计入贩卖数量及其辩护人提出本案存在特情引诱的意见不予采纳。此外，查获的5000粒麻古甲基苯丙胺含量为9.6%，量刑时可以酌情从轻处罚。被告人罗永全归案后能够如实供述自己的罪行依法可以从轻处罚。据此，依照《刑法》第347条第1款、第2款第1项、第25条第1款、第56条第1款、第57条第1款、第55条第1款、第64条之规定，重庆市第二中级人民法院判决如下：

1.被告人刘晓鹏犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；

2.被告人罗永全犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑15年，剥夺政治权利5年，并处没收个人财产6万元；

3.查获的麻古1583.81克、冰毒0.37克及扣押在案的渝FH9227宝马轿车一辆、渝FDZ666马自达轿车一辆、现金93 200元、直板iPhone手机、直板TELSDA手机、直板2012旗舰版CHANGHONG手机、直板GNET手机各一部予以没收。(www.xing528.com)

宣判后，二被告人未提出上诉，公诉机关亦未提出抗诉，现该判决已发生法律效力。

二、法律问题

庭审中如何开展证据收集合法性的调查程序？

三、法理分析

《刑事诉讼法》第58条第2款规定：“当事人及其辩护人、诉讼代理人有权申请人民法院对以非法方法收集的证据依法予以排除。申请排除以非法方法收集的证据的，应当提供相关线索和材料。”本案中，被告人刘晓鹏当庭提出归案后被公安人员连续讯问5天5夜直至昏睡，其有罪供述内容不真实。根据最高法《解释》第132条的规定，当事人及其辩护人、诉讼代理人在开庭审理前未申请排除非法证据，在庭审过程中 提出申请的，应当说明理由。人民法院经审查，对证据收集的合法性有疑问的，应当进行调查；没有疑问的，驳回申请。根据最高法《解释》第135条第1款的规定，法庭决定对证据收集的合法性进行调查的，由公诉人通过宣读调查、侦查讯问笔录、出示提讯登记、体检记录、对讯问合法性的核查材料等证据材料，有针对性地播放讯问录音录像，提请法庭通知有关调查人员、侦查人员或者其他人员出庭说明情况等方式，证明证据收集的合法性。具体到本案中：

1.法庭首先审查了刘晓鹏在侦查阶段的全部供述。经查，刘晓鹏归案后在侦查阶段共有六次供述，第一、二次未供认贩卖毒品的行为，第三次供述最详细。在该次供述中，刘晓鹏供认与上家秦锦华联系购买2400克麻古，自己先前往与秦锦华交易，中途安排妻子李某筹集毒资交给罗永全，指使罗永全送来毒资89 800元并拿走50 008元麻古出售给下家熊进全，见罗永全被抓捕即逃离现场。刘晓鹏在第四、五、六次供述时推翻原有供述，辩称未参与贩卖毒品。开庭审理中，刘晓鹏供认参与本案毒品交易，辩解系罗永全出资购买毒品出售，自己代为介绍、验货，受罗永全指使交给上家毒资279 000元。

2.法庭重点审查了刘晓鹏第三次供述的背景情况。该份供述时间起于2012年10月28日21时7分，止于同日23时26分；讯问地点在重庆市梁平县看守所三楼。经实地察看，该讯问地点并非正式讯问室，中间没有隔离设施。同时，刘晓鹏的提讯证记载，刘晓鹏于2012年10月26日17时被押解出看守所，于同年10月29日3时还押，持续时间为2天3夜58小时（中途没有送回看守所关押监室），而刘晓鹏第三份供述正是形成于这段时间。

3.法庭审查了刘晓鹏第三份供述的同步录音录像。经查，该份供述中注明了对该次讯问进行同步录音录像，但笔录记载讯问时长2小时19分，而同步录音录像资料仅持续12分10秒。法庭播放了该录音录像，发现录音录像的内容仅为侦查人员向刘晓鹏宣读讯问笔录，不能反映讯问过程。并且，录像中反映刘晓鹏有一定疲倦表情。该录音录像并不能印证刘晓鹏有罪供述收集的合法性。

4.法庭审查了检察机关提交的证明取证合法性的材料。侦查机关作出书面说明，称讯问期间给刘晓鹏留有足够休息时间，没有刑讯逼供等非法行为。因录音录像设备只能录制十多分钟，因此未能全程录音录像。除此之外，公诉机关未再提请法庭通知相关侦查人员出庭作证，也未提交其他证明材料。而根据最高法《解释》第135条第3款的规定，公诉人提交的取证过程合法的说明材料不能单独作为证明取证过程合法的根据。

法庭经过全面、综合审查，认为本案中证明刘晓鹏在侦查阶段有罪供述系合法收集的证据并未达到“确实、充分”的证明标准，依法将之认定为“不能排除存在以非法方法收集证据情形”，从而将刘晓鹏在侦查阶段的第三份供述认定为非法证据，并依法予以排除，不作为本案的定案根据。法庭当庭宣布上述决定后，控辩双方均未提出异议。

法庭依法排除刘晓鹏在侦查阶段的有罪供述后，根据庭审质证确认的其他在案证据，包括查获的毒品，毒资，毒品上、下家的供述，刘晓鹏之妻李某的证言，同案被告人罗永全的供述以及刘晓鹏在庭审中的供述，认定刘晓鹏贩卖毒品的事实清楚，证据确实、充分，且刘晓鹏在共同犯罪中系主犯。

综上，法庭在庭审中根据刘晓鹏的申请启动了证据合法性的调查程序，虽然并无证据明确证实刘晓鹏遭到刑讯逼供，但综合案件情形，无法排除其受到刑讯逼供的可能性，因此依法对该证据予以排除。在此基础上，法庭根据在案其他证据认定案件事实，既充分保障了被告人的权利，又有力维护了审判的公正、公平，彰显了司法的严肃性。

四、参考意见

随着程序制度的不断完善，实践中侦查人员调查取证更加规范文明，但仍然不能杜绝以较为隐蔽的方式变相逼取被告人供述的情形，如采取冻、饿、晒、烤、疲劳审讯、精神折磨等方法。在上述情形下，被告人身体并无明显的伤痕，当其提出排除非法言词证据的申请时，难以提供明确的证据材料，只能提供相关的线索。因而，在司法实践中如果将被告人及其辩护人提供的关于侦查机关所获取的证据系“以非法方法取得”的证明标准设置过高，那么非法证据排除制度的效果和意义必定大打折扣。

案例（三）：王维喜强奸案^[10]

一、基本案情

被告人王维喜，男，1970年7月11日出生，无业。1988年8月16日因犯盗窃罪被判处有期徒刑6个月；1989年8月3日因犯盗窃罪被判处有期徒刑7年；1990年11月23日因犯脱逃罪被判处有期徒刑1年6个月；1994年1月29日因犯故意伤害罪被判处有期徒刑15年，2005年6月21日刑满释放；2007年12月17日因犯盗窃罪被判处有期徒刑9个月，2008年7月21日刑满释放；2010年5月31日因涉嫌犯强奸罪、侮辱尸体罪被逮捕。

浙江省宁波市人民检察院指控：

2010年5月11日晚上8时许，被告人王维喜在其位于浙江省慈溪市长河镇宁丰村金小路的暂住房内将过来玩耍的隔壁女孩吴某（6周岁）按倒在床上，用手掐住吴某颈部，脱下其裤子，强行与其发生性关系，并导致其当场窒息死亡。之后，王维喜又拿来菜刀，朝吴某的尸体阴部砍了数刀。经法医鉴定，吴某系因机械性窒息死亡。

2007年9月27日下午1时许，王维喜窜至安徽省怀远县城关镇某小学，见该校女生孙某（11周岁）上厕所，遂用绳子勒住孙某的脖子，强行将其抱至厕所旁的石榴林内，孙某大声呼救，王维喜又用手掐住其脖子，并言语威胁，而后脱掉其裙子，强行与其发生性关系。

浙江省宁波市人民检察院以被告人王维喜犯强奸罪、侮辱尸体罪，向宁波市中级人民法院提起公诉。宁波市人民检察院在指控王维喜强奸孙某的事实时提供了如下证据：

1.被害人孙某于案发当日下午陈述，案发当时，其被一个前额有黑痣的男子从女厕所抱到石榴林中，那人还用细塑料绳子勒住其脖子，将其裙子拽烂了。上述陈述与孙某母亲杨某、老师周某的证言相印证。

2.同学冯某的证言证实，2007年9月27日中午，在厕所附近，看到一个额头上长有黑痣的男子，将其学校的一个小女孩从厕所抱出并放到石榴林中的地上。

3.被害人父亲孙某甲于2010年7月14日陈述，案发后，其妻专门问过女儿阴部有没有被侵犯，孙某讲没有，并讲当时内裤没有脱下来，后经查看，其妻在孙某的阴部没有发现性侵犯痕迹。

4.公安机关出具的说明材料证实，案发后，刑警大队从孙某母亲处提取到孙当时所穿的内裤，并于2008年5月30日将该内裤送交安徽省公安厅检验。

5.安徽省公安厅出具的生物物证检验报告证实，在孙某内裤上检验的精斑，在对该精斑的基因型进行检验后录入全国公安机关DNA数据库应用系统。

6.浙江省公安厅物证鉴定中心于2010年7月21日作出DNA检验报告，证实孙某内裤上的精斑为王维喜所留。

7.公安机关于2010年7月15日制作的现场勘验检查笔录和照片证实，案发现场的具体方位、环境等情况。

被告人王维喜辩称，起诉书指控其在安徽省怀远县城关镇某小学强奸孙某不是事实，其根本没有实施该行为。辩护人提出，公诉机关指控王维喜于2007年9月27日强奸孙某的证据不足，对该起犯罪事实应当不予认定。

宁波市中级人民法院经审理查明：

2010年5月11日晚8时许，被告人王维喜酒后回到其位于浙江省慈溪市长河镇宁丰村金小路的暂住房，邻家小女孩吴某到王维喜的暂住房内玩耍，王维喜用手掐住吴某颈部，将其按倒在床上，并脱下其裤子，强行与其发生性关系，并致其窒息死亡。之后，王维喜又拿来菜刀，朝吴某的尸体阴部砍了数刀，又用被单将吴某的尸体包裹起来，于当晚将尸体抛弃在附近一小河中。

关于公诉机关指控王维喜强奸被害人孙某的事实，经审理查明，孙某于2007年9月27日下午在安徽省怀远县城关镇兴昌小学的厕所内被一男子挟持到旁边的石榴林中的事实客观存在。由于孙某的陈述，证人冯某、杨某、孙某甲、周某的证言均未提及孙某遭到了强奸，而且孙某甲的证言直接否定孙某遭到强奸，故仅凭安徽省公安厅出具的生物物证检验报告反映的孙某内裤上有精斑这一客观情况不能推断出孙某遭到强奸的必然结论。虽然安徽省公安厅出具的生物物证检验报告和浙江省公安厅物证鉴定中心出具的DNA检验报告证实，案发当时被害人孙某所穿的内裤上检见的精斑为被告人王维喜所留，被害人孙某与证人冯某均提到案犯脸上长有黑痣的特征与王维喜两眉之间所长的黑痣相吻合，但除此之外，没有其他证据证明挟持孙某的男子是王维喜。本案孙某的内裤是生物物证检验报告和DNA检验报告的重要检材，但该关键物证既未严格按照物证收集程序收集，也未制作照片并妥善保存。

宁波市中级人民法院认为，被告人王维喜采用暴力手段强行与幼女发生性关系，并致人死亡，事后又侮辱被害人的尸体，其行为已分别构成强奸罪和侮辱尸体罪，依法应予并罚。公诉机关指控的罪名成立，但指控王维喜强奸孙某的事实不清，证据不足。王维喜曾因多次故意犯罪被判处有期徒刑，且在前次犯罪被判处的有期徒刑刑罚执行完毕后5年之内，又故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。依照《刑法》第236条、第302条、第65条第1款、第57条第1款、第69条、第64条、第36条第1款之规定，宁波市中级人民法院以被告人王维喜犯强奸罪，判处死刑，剥夺政治权利终身；犯侮辱尸体罪，判处有期徒刑1年；决定执行死刑，剥夺政治权利终身。

一审宣判后，被告人王维喜提出上诉。浙江省高级人民法院经二审后裁定驳回上诉，维持原判，并报请最高人民法院核准。最高人民法院经复核核准了宁波市中级人民法院关于对被告人王维喜判处死刑的判决。

二、法律问题

对于来源不明的“物证”以及对该“物证”所作的鉴定意见能否作为定案证据？

三、法理分析

司法实践中，侦查人员违反法定程序收集证据材料的现象并不少见。这类违反法定程序收集的证据，一般称为“瑕疵证据”。如本案中被害人孙某的内裤，因在提取时侦查人员未依法制作提取笔录或清单，属于典型的瑕疵证据。未依法定程序取得的瑕疵证据与利用非法手段取得的非法证据有本质的区别，两院三部《办理死刑案件证据规定》对瑕疵证据的釆信和排除作了明确规定，一、二审法院准确适用相关规定，对被告人王维喜第二起强奸事实未予认定是正确的。具体阐述如下：

1.对被害人孙某内裤的收集、复制保管工作均不符合相关法律规定，导致该内裤来源存疑，且有关办案人员无法补正或者作出合理解释，因此孙某的内裤不能作为定案证据。《办理死刑案件证据规定》第9条第3款规定：“对物证、书证的来源及收集过程有疑问，不能作出合理解释的，该物证、书证不能作为定案的根据。”同时，根据《办理死刑案件证据规定》第9条第2款的规定，对于物证、书证的收集程序、方式存在该规定所列瑕疵，通过有关办案人员的补正或者作出合理解释的，可以采用。可见，对瑕疵证据并非绝对排除，而是附条件地采信。如果所附条件不具备，则不应采信。

本案中，对被害人孙某内裤的收集、复制、保管工作存在多处违反法律规定的地方，具体体现在：一是侦查人员在提取内裤时没有制作提取笔录，或者通过扣押物品清单客观记录提取情况，导致有关内裤来源的证据不充分。二是根据《办理死刑案件证据规定》第8条的规定，“据以定案的物证应当是原物。只有在原物不便搬运、不易保存或者依法应当由有关部门保管、处理或者依法应当返还时，才可以拍摄或者制作足以反映原物外形或者内容的照片、录像或者复制品”。起诉书的证据目录虽然记载提取了被害人孙某的内裤，但未将该内裤随案移送。考虑到该物证的特殊性且所附生物检材易污染需要特殊条件保存，可采用照片形式对该内裤予以复制移送，但相关机关均未做此项工作。三是法律规定对证据的原物原件要妥善保管，不得损毁、丢失或者擅自处理。由于该起犯罪久未侦破，其间办案人员更换，加之移交、登记、保管等环节存在疏漏，被害人孙某的内裤已遗失，导致出现疑问后相关复核工作无法进行。

一审期间，公安机关曾就被害人孙某内裤的收集、复制、保管工作出具了说明材料：“案发后，某县公安局将孙某的内裤进行了提取，后一直放在刑警支队保管。2008年5月30日，民警将孙某的内裤送到省公安厅刑警总队进行DNA鉴定。现此内裤已作技术处理。”该说明材料没有对未制作提取笔录或扣押物品清单、未拍摄照片复制以及为何将内裤处理等情况进行合理的解释。因此除非通过重新开展相关工作进行补正，否则本案被害人孙某的内裤不能作为定案根据。然而，因孙某的内裤已遗失，即使通过询问被害人、被害人亲属，重现提取过程，也无法通过辨认、质证等方式确认被害人、被害人亲属所述的内裤与侦查机关曾经提取的内裤的关联关系，被害人孙某的内裤来源存疑问题无法解决，根据《办理死刑案件证据规定》第9条第3款的规定，被害人孙某的内裤不能作为定案的根据。

2.被害人孙某的内裤是生物物证鉴定意见和DNA鉴定意见能够作为证据的基础，被害人孙某的内裤不能作为定案的根据，上述鉴定意见也不能作为定案的根据。鉴定意见是由专业人员以其专业知识对既有证据的证明力进行的说明，其合法性和关联性首先要依附既有证据的合法性和关联性。从某种角度来讲，既有证据与对其进行的相关鉴定是个整体，既有证据被排除了，相关鉴定意见也不能作为定案根据。这与西方学者针对非法证据所主张的“毒树之果”理论不同。在“毒树之果”理论中，“树”与“果”是两种不同的证据材料，各自相对独立，只不过“树”提供了发现“果”的线索。因此，对以非法方法收集的证据为线索，通过合法方法收集的证据，并不绝对排除。

根据《办理死刑案件证据规定》第23条第4项、第24条第6项的规定，对鉴定意见，应当审查检材的来源、取得、保管、送检是否符合法律及有关规定，与相关提取笔录、扣押物品清单等记载的内容是否相符，检材是否充足、可靠。送检材料、样本来源不明或者确实被污染且不具备鉴定条件的，鉴定意见不能作为定案的根据。联系本案，针对被害人孙某内裤的取证工作违反了相关法律规定，属于送检材料、样本来源不明情形。因此，对该内裤的生物物证鉴定意见、DNA鉴定检查意见不能作为定案的根据。

3.本案的言词证据不能证实王维喜对孙某实施了强奸。本案的言词证据非但不能证实王维喜对孙某实施了强奸，反而否定王维喜对孙某实施了强奸行为。一是王维喜本人一直否认强奸过孙某，孙某的陈述以及相关证人的证言均未提及孙某遭到了强奸；二是孙某的父亲还作证，其妻在案发后问过女儿阴部是否被侵犯，孙某讲当时内裤没被脱下来，后经查看，其妻没有发现女儿阴部有被侵犯的痕迹。

综上，一、二审法院认定公诉机关指控被告人王维喜强奸被害人孙某的事实不清，证据不足，不予认定该起犯罪事实是正确的。

四、参考意见

我国立法对于非法言词证据和非法实物证据的排除方式存在区别，对于前者一经发现强制排除，法官没有裁量空间，而对于后者采取裁量排除。对于违反程序获取的非法实物证据，或称瑕疵证据，要看公安司法人员对于该证据是否能够补正或者作出合理解释，还要考量该证据对于案件定罪量刑的作用大小等因素。

拓展资料

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