刑事辩护制度的重要性与发展

知识概要

一、辩护制度

辩护，是指刑事案件的被追诉人^[73]及其辩护人反驳对被追诉人的指控，提出有利于被追诉人的事实和理由，论证被追诉人无罪、罪轻或者应当减轻、免除处罚，维护被追诉人的程序性权利，以保障被追诉人合法权益的诉讼活动。^[74]辩护权是犯罪嫌疑人、被告人最基本、最核心的权利，我国《宪法》第130条规定被告人有权获得辩护。《刑事诉讼法》在“辩护与代理”中通过专章对辩护相关内容进行了细化。依据我国《刑事诉讼法》第33～35条的规定，我国的辩护种类包括自行辩护、委托辩护和法律援助辩护三种。辩护人在享有会见通信、阅卷和调查取证等权利的同时，应履行一定的义务并承担相应的责任。

辩护制度在我国经历了较为漫长的发展历程，1979年《刑事诉讼法》规定的被追诉人获得律师帮助的权利局限较多，律师只有在审判阶段才能介入刑事诉讼；1996年《刑事诉讼法》修改将律师介入诉讼的时间提前至侦查阶段，但是并未赋予该阶段的律师“辩护人”身份；2012年《刑事诉讼法》再修改，律师可在侦查阶段以辩护人身份介入诉讼，从而更为全面地保障了被追诉人辩护权的实现；2018年《刑事诉讼法》修改，在“辩护与代理”一章中新增“值班律师制度”，更进一步丰富和发展了法律援助制度的内涵。

2017年10月11日，最高人民法院、司法部出台《关于开展刑事案件律师辩护全覆盖试点工作的办法》指出，对于所有刑事案件，均要求律师介入提供辩护，刑事辩护全覆盖成为我国刑事辩护制度发展的重要目标之一。刑事辩护全覆盖是指刑事案件突破既往法定援助情形对象范围的限制，要求在每一起案件的每一审判阶段都为犯罪嫌疑人、被告人提供辩护或者其他形式的法律帮助。辩护权作为刑事司法中的一项重要权利，对之保障程度的高低将直接影响到被追诉人的人权保障以及案件能否得到公平公正处理，反映出国家法治的发展水平。尤其是在认罪认罚从宽制度改革和以审判为中心的诉讼制度改革背景之下，对刑事辩护提出了更高的要求，实现刑事辩护的全覆盖更是应有之义。就实现刑事辩护全覆盖而言，理论界存在多种主张，如设立公设辩护人、完善政府购买法律服务机制等。^[75]我们认为，实现刑事辩护全覆盖是一项系统工程，应逐步实现委托辩护与法律援助辩护比率的双重提升。就法律援助辩护来说，应明确政府是负有法律援助责任的正当主体，同时适时扩展法律援助辩护案件的范围，健全司法救助体系。此外，刑事辩护全覆盖的实现离不开对值班律师制度效用的充分发挥，充实值班律师所应享有的诉讼权利，明确值班律师诉讼行为的性质，使其为刑事辩护全覆盖的发展实现提供持续助力。^[76]

当前，在辩护制度中仍存在一定的理论争议，主要集中在律师在场权、律师作证豁免权的规定等方面。就律师在场权而言，广义的律师在场权是指在刑事诉讼的各个阶段，公安司法机关采取讯问、搜查、扣押、勘验等措施时，律师有权在场。而狭义的律师在场权则专指在侦查阶段，侦查机关讯问犯罪嫌疑人时，律师有权在场。律师在场权是辩护权内涵的适当延伸，已获得部分域外国家的认可和立法确认，^[77]尤其是在确立了沉默权制度的英美法系国家中，律师在场权更是一项维护被追诉人宪法性权利的重要制度。我国在立法中并未正式确立律师在场权，理论中对是否引入律师在场权存在争议。否定者认为，律师在场权的确立一定程度上会妨碍侦查活动的进行，降低侦查效率，且可以通过录音录像以及非法证据排除规则等制度的建立、完善来消弭律师不在场所带来的弊端。^[78]尽管律师在场权存在着一定的不足，但支持律师在场制度确立的观点占据多数，尤其是在认罪认罚从宽制度正式写入刑事诉讼法之后，明确规定认罪认罚从宽具结书的签署需要辩护人或者值班律师在场，从而在一定意义上开创了律师在场的先河。总体而言，律师在场制度的确立对于更好地监督侦查机关的讯问活动、实现控辩平等对抗、确立完备的刑事辩护制度具有积极的意义。在现阶段，可以采取循序渐进的方式逐步确立律师在场权，如可将律师在场的案件范围限制在未成年人犯罪案件、可能判处10年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑的案件等。同时可采取“看得见，但听不见”的方式以消除律师在场对侦查带来的不利影响。^[79]

律师免证特权是英美法系国家一项重要的证据法制度，该特权免除了律师在诉讼中作证的义务，从而更好地维护律师与当事人之间的信赖关系。随着刑事诉讼理论的发展，大陆法系国家也逐步发展出契合国情的律师免证制度。^[80]律师免证特权与作证义务紧密相关，众所周知，证人具有不可替代性，各国立法普遍规定知道案件情况的人负有作证的义务，如我国《刑事诉讼法》第62条规定：“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨别是非、不能正确表达的人，不能作证人。”由此可见，律师身份并不能免除其证人资格，作为知晓案件情况的律师也应负有作证的义务。而律师在现代刑事司法中作用的发挥主要系围绕被追诉人的权益而展开，联合国《律师作用基本原则》规定“律师应始终真诚地尊重其委托人的利益”，且应“以一切适当的方法帮助委托人”，^[81]由此，为保护被追诉人与律师之间的信任关系，需要免除律师作证的义务，由此衍生出律师作证豁免权。

我国《刑事诉讼法》第48条规定，“辩护律师对在执业活动中知悉的委托人的有关情况和信息，有权予以保密”。同时也规定“辩护律师在执业活动中知悉委托人或者其他人，准备或者正在实施危害国家安全、公共安全以及严重危害他人人身安全的犯罪的，应当及时告知司法机关”。由此可以看出，立法赋予辩护律师拥有拒绝作证的权利，可以视作是对作证义务的免除，但是这种免除并不是一种普遍情形，而是律师对其执业活动中知晓的被追诉人与案件有关的情况应予保密，同时作证豁免权的行使还存在着例外情形。

二、值班律师制度^[82]

值班律师制度是指法律援助机构在人民法院、看守所等场所派驻值班律师，为犯罪嫌疑人、被告人提供法律咨询、程序选择建议、申请变更强制措施、对案件处理提出意见等法律帮助的制度。2018年《刑事诉讼法》修改新增值班律师制度。作为一种全新的制度形式，就立法本意而言，值班律师制度的确立一定程度上可以弥补律师资源尤其是刑事辩护律师资源匮乏带来的弊端，可以为犯罪嫌疑人、被告人提供及时的法律帮助，是对传统辩护制度的发展与补充。可以说，值班律师制度以其“迅捷性”“及时性”的特征，与传统法律援助制度相辅相成，共同致力于保障犯罪嫌疑人、被告人合法权益，促进司法公平正义的实现。

关于值班律师的诉讼地位，当前理论界存在较多争议，主要围绕“值班律师是否具有辩护人身份”这一问题展开。有观点认为值班律师职责与辩护律师职责在本质上没有差别，故而应赋予值班律师以辩护人身份。^[83]有观点认为在当前背景下，起码应赋予值班律师“准辩护人”身份。^[84]亦有观点认为值班律师提供的是一种“特殊形式的法律援助”，应回归其原有的应急作用。^[85]可以说，上述观点代表了当前理论界对“值班律师”这一新生事物的基本态度。

抛却值班律师身份的定位理论争议，从立法上而言，《刑事诉讼法》对值班律师的职能定位是“为犯罪嫌疑人、被告人提供法律咨询、程序选择建议、申请变更强制措施、对案件处理提出意见等法律帮助”。据此，在法律层面，值班律师的定位是法律帮助人，即通过专业知识为被追诉人提供即时性和临时性法律帮助，维护其合法权利。根据《刑事诉讼法》第36条的规定，值班律师主要在以下四个方面发挥重要作用：其一，为犯罪嫌疑人、被告人提供法律咨询；其二，为被追诉人提供程序选择建议、申请变更强制措施等程序性法律帮助；其三，为被追诉人提供案件实体处理意见方面的法律帮助；第四，见证犯罪嫌疑人认罪认罚从宽具结书的签署。由此可见，从法典层面来看，值班律师既没有会见权，也没有阅卷权，更没有调查核实证据权和申请公安司法机关收集证据的权利。

首先，《刑事诉讼法》没有赋予值班律师主动会见犯罪嫌疑人、被告人的权利，而只能由当事人“约见”。^[86]显然，“会见”与“约见”二者性质并不相同。会见是律师主动要求与当事人在看守所见面会谈，律师具有主动性；约见是当事人要求与律师见面，律师具有被动性。众所周知，会见权可以保证律师根据案情择机与当事人进行充分、有效交流，因此其往往是律师履行职责的第一步，也是行使辩护权最基本、最重要的方式之一。但是，在约见权制度下，律师并不具有主动权，选择见面的时间以及见面的次数并不取决于律师，而是当事人要求或者公安司法机关的安排。对于律师而言，由于值班具有轮班制和强烈的义务色彩，其主动要求会见当事人的情形也较为鲜见。

其次，《刑事诉讼法》没有赋予值班律师阅卷权，收集、调查核实证据和申请收集证据的权利。《刑事诉讼法》第173条规定，人民检察院审查案件，应当听取值班律师的意见；犯罪嫌疑人认罪认罚的，应当就涉嫌的犯罪事实、罪名及适用的法律规定，从轻、减轻或者免除处罚等从宽处罚的建议，认罪认罚后案件审理适用的程序以及其他需要听取意见的事项听取值班律师的意见；同时，检察机关还应当提前为值班律师了解案件有关情况提供必要的便利。依据此条，不难看出，值班律师并不享有传统辩护人所拥有的阅卷权；如果有为了解案件有关情况之需要，检察机关应当为值班律师提供“必要的便利”——显然，此种便利是否允许值班律师阅卷以及阅卷内容的多寡完全取决于检察机关。就此而言，值班律师通过检察机关了解案情的手段和方式也具有很强的被动性。

毋庸置疑，会见权、阅卷权等是律师进行有效法律帮助的基础和前提，这一规则应通行于辩护律师和值班律师群体之内。可喜的是，两院三部于2019年10月联合发布的《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》第12条第2款规定：“值班律师可以会见犯罪嫌疑人、被告人……自人民检察院对案件审查起诉之日起，值班律师可以查阅案卷材料、了解案情。”这从解释性文件的角度承认了值班律师享有会见权和阅卷权，也为今后上述权利写入《刑事诉讼法》奠定了基础。最高检《规则》在2019年修改时也将会见权、阅卷权赋予值班律师，即269条第2款规定：“依照前款规定听取值班律师意见的，应当提前为值班律师了解案件有关情况提供必要的便利。自人民检察院对案件审查起诉之日起，值班律师可以查阅案卷材料，了解案情。人民检察院应当为值班律师查阅案卷材料提供便利。”最高法《解释》在2021年修改时也明确规定了值班律师的阅卷权，即第53条第1款、第2款、第3款规定：“辩护律师可以查阅、摘抄、复制案卷材料。其他辩护人经人民法院许可，也可以查阅、摘抄、复制案卷材料。合议庭、审判委员会的讨论记录以及其他依法不公开的材料不得查阅、摘抄、复制。辩护人查阅、摘抄、复制案卷材料的，人民法院应当提供便利，并保证必要的时间。值班律师查阅案卷材料的，适用前两款规定。”这无疑对值班律师为犯罪嫌疑人、被告人提供有效法律帮助大有裨益。然而，需要指出的是，最高检《规则》和最高法《解释》所赋予的值班律师“阅卷权”只是一种有限的阅卷权，其只能“查阅”，而不享有与辩护律师一样的摘抄、复制案卷材料的权利。这将使值班律师难以真正有效行使阅卷权，是故，从目前来看，如何完善值班律师的阅卷权等，使值班律师能够有效行使权利为当务之急。

三、代理制度

代理制度是指代理人接受法定主体的委托参与诉讼，维护被代理人的合法权益，而将其代理行为的结果归于被代理人的一种行为。这里的法定主体包括公诉案件的被害人及其法定代理人、近亲属；自诉案件的自诉人及其法定代理人以及附带民事诉讼的当事人及其法定代理人。由此，代理制度可以依据诉讼关系的不同区分为公诉案件的代理制度、自诉案件的代理制度和附带民事诉讼案件的代理制度，其中又以公诉案件占据主要比例。在国家追诉占据主导地位的情况下，对被告人各项诉讼权益的保障也日益完善，相对而言，对被害人在刑事诉讼中的地位重视不足。被害人隐匿在公诉机关背后，其利益无法得到直接的彰显，人民检察院作为国家的公诉机关，还兼有法律监督者的身份，难以保证完全反映被害人的利益诉求，此时，代理人不仅能够在法律技术上为被害人提供支持，也能在某些被害人难以出庭的场合代为参与诉讼，这便是刑事代理制度的设置意义所在。通过赋予被害人在刑事诉讼中独立自主的当事人地位，确保其诉求得到实现，维护司法公正。目前我国的代理制度尚有可完善之空间，诸如代理人权利义务不明，代理程序规定粗糙，代理人诉讼地位模糊等问题有待进一步讨论确定。

经典案例

案例（一）：林某故意杀人案；狄某故意伤害案（律师无效辩护）^[87]

一、基本案情

2017年3月15日，河北省石家庄市人民检察院向河北省石家庄市中级人民法院指控被告人林某犯故意杀人罪案，被告人狄某犯故意伤害罪案，由于两被告人均未委托辩护人，且可能判处死刑，符合强制指定辩护的情形，经人民检察院通知，当地法律援助机构指派律师刘某担任林某的辩护人，指派刘某及其助理律师裴某担任狄某的辩护人。在林某故意杀人案中，刘律师的辩护理由是，被告人主动投案，如实供述，认罪态度良好，符合自首的规定，且该犯罪行为系初犯、偶犯，建议法院从轻处罚。在狄某故意伤害案中，刘律师以病假作为理由并未出庭并提出了书面的辩护意见，由其助理裴某代为宣读，其辩护理由与前文相同。一审法院通过审查发现，两被告人犯罪手段残忍，情节恶劣，二者并非“偶犯、初犯”，现有证据足以证明其实施了有预谋的杀人和伤害行为。一审法院遂分别作出死刑立即执行和死刑缓期两年执行的判决，而对辩护人刘某和裴某口头及书面的辩护意见不予认可。

两被告人对判决不服遂上诉，二审法院开庭审理，均认为本案“在原审人民法院的审判过程中存在违反法律规定的诉讼程序的情形，可能影响到公正审判”，故作出撤销原判、发回重审的裁定。

一审法院经过查证核实，造成上述两起案件被发回重审的直接原因均为辩护律师在开庭前并未按照要求会见被告人，而在狄某故意伤害案中，出席庭审的律师助理裴某更是提交了与庭审口头辩护不同的辩护意见，经查，其为律师刘某在庭前已经写好的辩护意见。因此，一审法院认为，该两位法律援助律师接受指派后未能依照执业规范和要求，为被告人提供辩护，使所谓的法律援助流于形式，可能影响案件公正审判。另外，律师接受法律援助中心指派后，未在开庭前征得被告人同意认可其担任辩护人，致使律师此后进行的一切辩护工作及其参与的审判工作均归于无效，严重浪费了司法资源。

据此，河北省石家庄市中级人民法院向相关部门提出了司法建议书。在建议书中，法院提到了若干措施：首先，针对涉案律师所在律师事务所，应当反思其对于律师管理培训方面的不足，从而建立较为健全的规章制度，避免类似情况再次发生。其次，对法律援助中心而言，应当设立必要的“淘汰”机制，即加强对法律援助律师执业效果的考察和监督，对不符合要求和规范的律师应当责令其退出法律援助中心，失去接受指派的资格。再次，对律师协会，法院建议其加强执业道德伦理和专业技能方面的教育培训，使律师自觉遵守行业规范并进行更为专业化的辩护和代理活动。最后，对司法行政机关，建议其强化监管力度，指导制定较为完善的规章和标准，落实对律师的依法管理。

在收到法院的建议书后，几方主体分别查找了自身的不足与问题，其中，经过法律援助中心调查核实，在没有客观原因的干扰或阻碍下，律师刘某确未在庭前按照规定会见被告人，仅开庭前与其进行了简单的交流，在案件宣判后，该律师还伪造了会见的笔录编于案卷中。其生病理由亦被证明为不愿出庭的借口。针对这一调查结果，各方均认识到了现有辩护制度在有效性审查上的不充分性，刘律师及其裴姓助理也受到了写书面检讨、退还法律援助补贴、责令退出法律援助队伍等惩罚。

二、法律问题

1.如何看待辩护律师的权利和义务？(www.xing528.com)

2.如何看待无效辩护制度？

三、法理分析

（一）从被告人的利益出发，如何理解辩护律师的权利和义务

根据《刑事诉讼法》的规定，在刑事诉讼的过程中，律师在不同阶段可以享有人身保障权、会见和通信权、阅卷权、调查取证权等基本权利，也有义务根据事实和法律提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或可以减轻、免除处罚的材料和意见，依法维护犯罪嫌疑人、被告人的合法利益，当然，律师还负有不得帮助犯罪嫌疑人、被告人串供、隐匿、毁灭、伪造证据，不得威胁、引诱证人改变证言或者作伪证及进行其他干扰司法机关诉讼活动的行为。对于辩护律师权利和义务应从多种维度展开解读，换句话说，辩护律师提出有利于被追诉人的辩护意见并得到法官的采纳是其辩护的根本任务之一，而法律为其设置的权利乃是为这一职业要求而服务的，其内涵在于无违法情况下，国家专门机关和其他主体不得随意干涉律师行使上述权利，例如，根据《刑事诉讼法》的规定，在审查起诉阶段，律师有权查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料，其他辩护人经人民检察院许可后也可以行使上述权利。最高检《规则》第49条规定：……因办案部门工作等原因无法及时安排的，应当向辩护人说明，并自即日起3个工作日内安排辩护人阅卷，办案部门应当予以配合。最高法《解释》第53条也规定了，辩护人查阅、摘抄、复制案卷材料的，人民法院应当提供便利，并保证必要的时间。可以说“法律意义下的辩护”是建立在控辩审三方构造之下的，辩护律师应从其委托人的利益出发，通过行使权利来获得委托人利益的最大化。从某种程度上讲，律师行使权利并不是绝对自由的，其与被告人自行辩护的权利不同，律师行使权利的行为更多的是为其更好地展开辩护、维护当事人利益做铺垫，因此并不能够随意放弃。

（二）如何理解无效辩护制度

无效辩护制度作为一项舶来品，英文原意为“effective representation”或“effective assistance of counsel”，最初并未出现在我国刑事司法领域。1932年，美国联邦最高法院在“鲍威尔诉亚拉巴马州”案件中，作出了“里程碑”式的裁决，将获得辩护律师的有效帮助作为正当程序的必要条件。1984年，美国联邦最高法院在Strickland v.Washington案件中，对律师辩护的效力问题进行了全面的论述并确立了较为清晰的无效辩护的标准——是否满足《宪法第六修正案》预期的辩护目标。^[88]

对于无效辩护制度的理解，应当首先认清两个观点：其一，无效辩护与有效辩护并不能周延辩护的全部效果，也即，二者并非是非此即彼的；其二，单纯以辩护手段（过程）或结果界定有效辩护都是不完整的，也是有所偏颇的。有学者指出，有效辩护不仅是一种衡量辩护效果的标准，也是一种价值理念，如同正义和公平一样是我们期待实现的目标。^[89]无效辩护可以出现在诉讼的各个阶段中，在审前阶段可以体现为对案件准备不足，了解不够充分，缺少相关证据的调查核实；在审判中，律师处于消极颓靡的状态，如以醉酒状态进行辩护活动；在应当提出管辖权异议或非法证据排除等程序性或实体性问题时未提出。由此，无效辩护的标准可以区分为形式标准和实质标准两方面，前者是指，一旦辩护律师出现了某种法定的行为，即可以认定辩护行为无效；后者是指，需要依据辩护行为是否从根本上影响了诉讼程序的公正性进行判断。那么司法实践中，即便是在无效辩护的诞生地——美国，对于无效辩护的认定也并非易事。其一，就在于对无效辩护形式和实质标准的选择上，究竟律师行为从形式上符合无效辩护构成要件就成立无效辩护，还是从实质上影响诉讼程序和结果的公正性方才构成无效辩护，这是司法实践中面临的第一大难题。其二，就实质无效而言，需满足“辩护行为从根本上影响诉讼程序的公正性”这一要件，但是判决结果充满变数并非可以预知，在这一要件的满足程度上同样存在着举证困难的情形。其三，就我国司法实践而言，无效辩护尚属于较新的概念，立法对此也鲜少涉及，因此对于无效辩护制度的研究仍有待深入。

四、参考意见

1.辩护律师的职责是提出犯罪嫌疑人无罪、罪轻或可以减轻、免除处罚的材料和意见，最终说服法官采信辩护意见。这是对其执业内容的基本要求。因此，刑事诉讼法律赋予辩护律师多项权利以实现这一目的。出于对委托人负责的角度和基本的职业伦理，律师不得随意放弃其诉讼权利。本案中，刘姓律师在庭审前未会见被告人，甚至伪造了相关的笔录文书以证明其会见的过程，这种行为严重影响了被告人的辩护权的行使，控辩双方看似力量对等，实质上辩护力量薄弱，两位律师的行为不仅是对受援人的不负责，更直接导致了诉讼程序的不公正。

2.我国目前尚未建立无效辩护制度，但通过美国等西方法治国家尤其是实行对抗主义模式的国家可以对这一制度有粗略的了解。当前在我国引入无效辩护制度仍存在立法和司法方面的困难，对无效辩护制度的确立和发展应立足我国国情，以适应我国刑事司法实践发展的需要。

案例（二）：莫焕晶放火、盗窃案^[90]

一、基本案情

浙江省杭州市人民检察院以杭检刑诉［2017］123号起诉书指控被告人莫焕晶犯放火罪、盗窃罪，于2017年8月21日向杭州市中级人民法院提起公诉。根据其指控，被告人莫焕晶因长期沉迷赌博而身负高额债务，为躲债于2015年外出打工。2016年9月，被告人莫焕晶经中介应聘到被害人朱某1等家中从事住家保姆工作。2017年3月至6月间，被告人莫焕晶多次窃取被害人朱某1家中的金器、手表等贵重物品进行典当、抵押，得款人民币18万余元（以下币种均为人民币）。至案发时，尚有评估价值19万余元的物品未赎回。同时，被告人莫焕晶又编造老家买房等虚假理由向被害人朱某1借款11.4万元。上述款项全部被其用于赌博挥霍一空。2017年6月21日晚，被告人莫焕晶又用手机上网赌博，为了筹措赌资，莫焕晶决定采取放火再救火的方式博取被害人感激以便再次开口借钱。6月22日凌晨，被告人点燃书本引燃客厅沙发、窗帘等易燃物品，火势迅速蔓延导致屋内4人在火场吸入一氧化碳中毒身亡，并造成房屋损毁等重大财产损失。被告人此前还曾利用保姆身份之便利多次盗取雇主家财产，均被雇主发现后追回。

杭州中院于同年11月2日组织召开了庭前会议，同年12月21日对此案进行公开开庭审理。根据其判决书所述，因原辩护人擅自退庭，拒绝辩护，遂决定依法休庭，征询莫焕晶意见后通知杭州市法律援助中心为其指派律师进行辩护。杭州中院于2018年1月26日再次组织控辩双方及被害人诉讼代理人召开了庭前会议，同年2月1日公开开庭审理了本案。经审理，杭州中院对指控事实予以认定，被告人莫焕晶故意使用打火机点燃室内易燃物品，造成4人死亡和重大财产损失，其行为构成放火罪；在从事保姆工作期间，被告人多次盗窃雇主家财物，数额巨大，依法构成盗窃罪。

本案在指定辩护的问题上存在一定的争议，被告人最初委托党琳山律师为其进行辩护，而党琳山律师一直对杭州中院管辖权正当性持有异议，并坚持要求异地管辖。经法院多次释明而没有效果，党琳山律师在开庭26分钟时自行退出法庭。对此，杭州中院视为律师拒绝辩护。根据杭州中院官方微博1月8日的通报，12月27日，被告人莫焕晶向该院书面提出不再委托辩护人，由法律援助律师为其辩护。根据2012年《刑事诉讼法》第34条之规定，杭州中院依法通知市法律援助中心指派律师为被告人莫焕晶提供辩护。12月29日，法援中心指派的两位律师在杭州市看守所会见了被告人莫焕晶，莫同意了该两位律师为其提供辩护。

而根据党琳山律师在其新浪微博客户端上公开的内容，被告人曾于12月9日写下一则声明，表明“在任何情况下都不解除党琳山律师的委托，在任何情况下都不再请其他律师。”据新华社杭州1月8日电（记者陈晓波），8日上午，律师党琳山发文质疑审理“蓝色钱江”保姆放火、盗窃案的杭州中院，称该院在被告人莫焕晶有委托律师的情况下强行指定法律援助律师。8日上午，党琳山个人微博称，其与另一位何姓律师前往杭州市看守所看望被告人莫焕晶遭到拒绝，理由是其“已经有两名律师了”。而党琳山声称其并未收到被告人解除委托的声明，另一名律师也在规定时间内向法院递交了委托手续。根据记者在采访中调查得知，该何姓律师为中稳律师事务所律师何兵，其于2018年1月5日下午，通过杭州中院诉讼服务中心材料收转窗口提交了被告人之父签名的代为委托辩护的材料。对此，杭州中院的回应是：“鉴于莫焕晶先前已明确表示接受法律援助律师为其辩护，不再另行委托辩护人，为依法充分保障其权利……听取莫焕晶本人意见后依法处理。”

二、法律问题

指定辩护的适用条件与程序。

三、法理分析

我国关于刑事诉讼法律援助的规定主要见于《刑事诉讼法》及其司法解释，《法律援助条例》和最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于刑事诉讼法律援助工作的规定》等文件中，根据《刑事诉讼法》第35条、第278条、第293条、第304条的规定，对被追诉人的法律援助可以分为依申请指派律师援助和法定指派律师援助两种情形。前者是指犯罪嫌疑人、被告人因经济困难或者其他原因没有委托辩护人的，本人及其近亲属可以向法律援助机构提出申请。对符合法律援助条件的，法律援助机构应当指派律师为其提供辩护。后者则规定了满足以上条文规定的情形下，犯罪嫌疑人、被告人没有委托辩护人的，人民检察院、人民法院和公安机关应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护。这些情形主要包括：①犯罪嫌疑人、被告人是盲、聋、哑人，或者是尚未完全丧失辨认或控制自己行为能力的精神病人；②犯罪嫌疑人、被告人可能被判处无期徒刑、死刑的；③犯罪嫌疑人、被告人是未成年人的；④人民法院缺席审判的案件；⑤人民法院审理强制医疗案件。需要指出的是，最高法《解释》在2021年修改时第47条增加了两种法定指派律师援助的情形，即高级人民法院复核死刑案件以及死刑缓期执行期间故意犯罪的案件。以上情形适用的共同前提是犯罪嫌疑人、被告人（被申请人）及其法定代理人、近亲属没有（代为）委托辩护人或诉讼代理人。反之，如果存在合法的委托关系，则不适用法律援助的有关规定。《法律援助条例》第23条第3项、《关于刑事诉讼法律援助工作的规定》第22条第3项对此均作出明确规定。^[91]

本案中，被告人莫焕晶触犯放火罪和盗窃罪、造成4人死亡和重大财产损失，可能被判处死刑，如果其未委托辩护人，则人民法院、人民检察院及公安机关有义务通知法律援助机构指派律师为其提供辩护。但其是否适用强制辩护或者说法定指派律师进行援助的情形呢？根据杭州中院的通告，被告人莫焕晶的父亲代为委托了何兵律师进行辩护，而原辩护人党琳山是否构成拒绝辩护并因此失去辩护人资格尚且存疑。何兵律师在规定的时间内接受了委托并按时提交了委托手续，此时按照规定，法律援助机构应当终止该法律援助，人民法院应当及时函告法律援助机构，显然杭州市中院并未采取这样的做法。

此外，根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部等《关于依法保障律师执业权利的规定》第8条规定，在押的犯罪嫌疑人、被告人提出解除委托关系的应当满足一定的程序：其一，办案机关应当要求其出具或签署书面文件，并在3日以内转交受委托的律师或者律师事务所。其二，辩护律师可以要求会见在押的犯罪嫌疑人、被告人，当面向其确认解除委托关系，看守所应当安排会见；但犯罪嫌疑人、被告人书面拒绝会见的除外（由看守所转交有关书面材料）。其三，在押的犯罪嫌疑人、被告人的监护人、近亲属解除代为委托辩护律师关系的，经犯罪嫌疑人、被告人同意的，看守所应当允许新代为委托的辩护律师会见，由犯罪嫌疑人、被告人确认新的委托关系；犯罪嫌疑人、被告人不同意解除原辩护律师的委托关系的，看守所应当终止新代为委托的辩护律师会见。而依据党琳山律师发布的微博，2018年1月8日其与何兵教授前往杭州市看守所会见，但是杭州市看守所以有两名辩护律师为由不予安排会见，并且一直未见到被告人解除委托的书面材料。看守所的做法确有不合乎规范之处。

四、参考意见

根据《关于依法保障律师执业权利的规定》，犯罪嫌疑人、被告人在押时，其近亲属可以代为委托辩护人，此时看守所应当允许新代为委托的辩护律师会见，由犯罪嫌疑人、被告人确认新的委托关系。如果其不同意解除原辩护律师的委托关系的，看守所应当终止新代为委托的辩护律师会见。本案中看守所未允许被告人的父亲代为委托的律师会见被告人，确实存在程序上的不当之处。进而言之，如果被告人确认了委托关系，则依据《刑事诉讼法》《法律援助条例》等规定，法院无义务也不能通知法援机构指派律师进行辩护，否则也将有悖于法律援助制度设立的初衷。

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