普通法观点,法律的合理性与日常习惯的尊重

而普通法则采取了一种实质主义的立场，认为法律的最终效力依据在于其自身的合理性，在于它相对于这个社会的恰适性，在于它尊重了民众的日常习惯。

普通法是英格兰最基本、最重要的法律，并被英格兰人视为“自己的”法律；普通法之所以能够具备这样的地位和影响力，从根本上说是因为它自身的合理性，因为它与英格兰民族及社会生活之间的恰适性、适应性。而普通法的这种合理性、恰适性，又是在漫长的历史演变中逐渐积累起来的。下面，我们将通过习惯、智慧和理性三个关键词来阐述普通法是如何通过历史获得其合理性和对于英格兰民族社会生活的恰适性的。

1.习惯：因时间和历史而被赋予法律效力

在经典普通法理论看来，普通法来源于社会生活，是民众生活习惯、规则的长期积淀，它反映的不是某个人或某些人的意志，而是整个英格兰社会长久的生活规律，是对英格兰社会现实的长期历史记录。布莱克斯通曾指出，所有英格兰的法律都是普通法或都基于普通法，而普通法则是一种共同的、古老的习惯，一种“古老的、不成文的习惯和格言的汇集”。它记录于民众的头脑中。它是一种态度、实践、观念和思维模式的集合，“通过传统、运用和经验得以传承”（1 Bl.Comm.17）。因此，普通法规则的效力是和历史联系在一起的。某一习惯或规则之所以能够成为法律规则或具备法律效力，是因为它“被沿用已久，或自人们有记忆以来就没有采取相反的做法”（1 Bl.Comm.67），因而被人们认为是好的习惯或规则，并一直沿用下来，为民众所普遍使用和接受，进而为司法所引用和接受，最终具有了法律的效力。如此看来，官方的司法实践对习惯的认可（通过引用）好像是习惯“上升”为“法律”的重要途径，这貌似又要回到霍布斯的逻辑（比如习惯经过主权者的认可方能成为法律）上去。但黑尔却进一步认为，（普通法规则）通过长期和久远的惯例，通过习惯和被王国接受之事实获得拘束力。其实质当然是书面的，但其形式、强制力则通过长期的习惯和使用而得以成长。^[20]因此，普通法的效力却不仅仅源于司法实践，而更在于长期以来公众对这种实践的认可和参与，^[21]其基础最终在于为大众所普遍使用和接受的事实。而正是这种“长期的使用”和“接受”，被经典普通法理论家们在讨论普通法之效力依据时赋予了非同寻常的意义。

所以，规则的效力是与其历史恰适性（historical appropriateness）紧密联系在一起的，而所谓历史恰适性是指，经过漫长的历史检验，某规则被证明能够与民众的社会生活相适应。时间、历史和实践赋予并不断地修正了某习惯的合理性，而这种合理性又赋予了其作为规则的权威和效力。不仅如此，当它“晋升”为法律规则后，它还需要持续地被司法实践所引用、强化，从而不断地证明自己的存在、权威和效力。这就是规则，一条真正有效的规则：当没有纠纷发生时，它为民众所无意识地遵守着，以一种默默的、消极的方式起作用；^[22]当纠纷发生时，它又作为裁断的依据而出现，积极地体现着自己的权威和效力。

因此，在经典普通法理论看来，历史恰适性对规则之权威是必要的，因为法律存在于实践中且只能通过实践才能被了解；只有被吸收进社会、民众之实践时，一条规则才变成了法律，或一个判决才能标示对法律的发展。因此，只有时间，只有长时间的实践与运用，才能使规则生效。^[23]规则要真正成为规则，要从纸面到现实都变得鲜活起来，就必须挖掘规则本身的合理性。而这种合理性则应来自规则本身，来自于人们在长期实践中对它的适用、检验进而是接受。换言之，一个规则的好坏良善，很大程度上在于其是否经过了民众长期实践的检验并得以留存下来。经过长期的实践和砥砺，规则的棱角被磨平，它所顾及的因素越来越多，所汇集的民众的智慧也越来越多，其合理性也愈强，其权威和效力也就随之愈大。

2.理性：普通法因历史而符合理性

经典普通法理论的另外一个主要观点涉及普通法与理性之间的关系问题。柯克认为：“理性是法律的生命，而普通法不是别的，它本身就是理性。”^[24]如何理解柯克的这一说法？辛普森（A.W.B.Simpson）在解释普通法与理性之间的关系时这样说：“在普通法中，说对某一具体问题的特定解决方案与法律相符，和说它是理性的、公正的或说它是一个恰当的解决方案，没有明显的区别。”^[25]这说明，如果将普通法视为一套对社会问题的解决方案，那么这套方案是合理和公正的；或者说，作为英格兰社会的基本规范，普通法由于积淀了历史和社会的精华且为历代法律家们所不断整合、修正、优化，因而是合理的、公正的。由此也可以看出，理性在这里就是合理性之义。显然，这里的“合理”是从实质或从结果意义上而言的；简言之，说普通法是理性就等于说普通法是合理的，是好的，是有效的。

但法之有效又有不同的原因：在霍布斯看来，法之所以有效，在于它经过了正当的程序，由权威机关制定和颁行，并体现了主权者的意志；自然法学则认为在于该法符合了某一超验的、形而上的或抽象的原则、精神、理念。那么经典普通法理论又是如何看待这一问题的呢？普斯特玛在他的进一步解释中指出，辛普森的上述说法并不意味着普通法规则是因与某些独立的正义标准或理性相符——这可以为它赢得认可——才为民众所接受的，而毋宁是说普通法本身即被视为了某些为民众所分享之价值的体现或对其的表述，是有关理性和善好的观念。在普斯特玛看来，普通法原则不是由理性赋予的效力，而是一个理性推理过程的产物；该过程经由普通法法律家们的专业智识和技艺而被型塑，由此对一个民族的社会习惯进行提炼、整合，最终形成了一套内在统一的规则。^[26](www.xing528.com)

因此，经典普通法理论认为——如柯克和普斯特玛所认为的那样，普通法不是因符合某种外在的标准而变得理性或符合理性，而是它本身就是理性，是对理性、公正、合理性、善好观念的表述和体现；或者退一步说，即使它不是理性本身，那也是对理性的表述。在这个意义上，经典普通法理论不仅和霍布斯、实证主义法学明显不同，而且也与自然法学有很大差异。较之前者，经典普通法理论根本不承认普通法是某个人或某些人意志的产物；较之后者，它又消弭了自然法学在自然法和实在法之间所划下的鸿沟（经典普通法理论其实并不是消除了自然法学所谓的自然法和实在法之间的差别，而毋宁是将这一差别转化为了普通法和制定法之间的差别），认为普通法本身即是理性、自然法（如果我们可以将这二者视为一体的话），或如普斯特玛所言，普通法是自我证成的（self-justifying），并不需要某种外在的标尺——这也是经典普通法理论和前期普通法理论（如圣日耳曼和福蒂斯丘的观点）的不同之处。

3.作为历代智识与集体智慧的普通法

那么普通法又是如何获得这种超乎寻常的地位和品质的呢？我们可以从两个方面予以解释。第一个仍与历史有关，因为经典普通法理论将普通法视为了英国民众历代智识的结晶，而且也是集体智慧的结晶；第二个是这些来自民间的智慧后来又为普通法法律家们所加工和整合，去粗取精、去伪存真，最终使普通法形成了一种来自于民间却又高于民间的法律智慧。考虑到与本文主题的关系，此处只重点讨论第一个解释。

经典普通法理论认为，法律的权威最终在于其公正和合理性，但何以见证、表明或显示这种公正和合理性呢？只有时间、历史。即某一规则只有长久、连续地存在并被使用，才能证明它是公正和合理的。^[27]这仿佛又回到了我们前面所谈到过的关于规则的效力之源的问题上去了，持久的存在和被使用的确可以赋予一个东西以合理性。所以黑尔才会说，就这个王国的治理而言，我更愿意使用已顺畅统治之达四五百年之久的那些规则，而不会去冒险试用我自己的某些理论——尽管我对自己这些理论的合理性较之前述规则更为熟悉。^[28]普斯特玛在谈到这一问题时说，我们必须屈从于那些在历史长河中建立起来的规则所带给我们的更大的智慧：这倒不是说我们的祖先比我们要更聪明、更有智慧，而是说没有哪一个或哪一代人能够比得上这个民族历经无数代所汇集起来并贮存于法律中的经验和智慧。法律就是一本有关社会经验的厚重的教科书，它记录了这个社会就秩序安排所进行的持续不断之尝试所产生的成果。^[29]柯克也说，我们的法律历经数代，经过长期和持续的试用，不断得以优化和再优化，它集中了那些最杰出人士的智慧。^[30]

因此，普通法被视为是英格兰民族历代社会经验和智慧的结晶，它就像一个池塘或仓库，里面汇集着历史的经验和智慧；它不是哪一个人、哪一代人、哪一个团体的智识成果，而是全体民众在整个民族的历史发展过程中所积累和创造的。也正因此，任何个人或团体都没有资格就其合理性进行评判，因为普通法理性已经超出了任何个人或哪一代人的视野范围。^[31]顺便提一句，就此我们可以理解，为什么在普通法眼中制定法不应该成其为法律或至少不应高于普通法，因为它只是一部分人的智慧而已，而普通法则是这个民族全部历史的经验和智慧。基于此，柯克认为，“没有人仅凭其个人的自然理性就会比法律更智慧，因为法律（指普通法——引者注）是理性之极致（perfection of reason）”^[32]。

如果说将普通法视为英格兰民族历代智慧之结晶是从时间角度而言的话，那么从主体的角度而言，普通法则又是集体智慧（collective wisdom）的结晶。所谓集体智慧，指的是普通法并不是某一个人或某一代人、某一些人的创造，而是全体英格兰民众集体智慧的结晶。在这里，集体、群体、共同体（community）成为理解这一概念的关键。每个民族都会有自己的传统、文化和成就，只是不同的民族其成就可能侧重于不同方面，所以才有希腊人擅长哲学、罗马人擅长法律、俄罗斯人擅长艺术等似是而非的说法。和文学、艺术、科学、哲学等相比，法律也是一个民族的智慧和成就，也是其传统的体现，而且和普通民众的生活联系更加紧密。在这个意义上，说法律是民族传统的贮藏地和维系一个共同体的主要（如果不是唯一）纽带，并不过分。但作为民族传统的宝库，法律也是这个民族全体民众智慧的体现和结果，因为规则的自然形成不是某一个人或某些人的事，而是全体民众参与并选择的结果。一个社会当中的每一个民众都会通过参与社会生活和交往而体验、经历社会规则，并在一定条件下对其进行反思，促成其变革或确立。因此，你很难说究竟是谁、在什么时间确立了某一规则，而只能归之于这个民族全体。经典普通法理论就是这样评价普通法的！

在参与规则确立的同时，民众反过来也受到规则的影响。每一代人都不会也不可能将其前辈的东西完全推倒重来，而必然是在其基础上的继续发展；这一方面体现了社会主体受规则影响之事实，另一方面也体现了规则以及受规则影响之民众生产生活方式、思维模式、精神气质等方面的连续性。所以这是一个互动的过程，是一个相互影响、相互决定的事实：制度和规则的形成和发展受制于民众的精神气质，但反过来它也会对后者起到型塑作用。于是卡内冈说，在普通法之下生活一段时间，你会沾染上一些盎格鲁-撒克逊气质。^[33]

综上，霍布斯是从一个形式主义的立场来讨论法律的效力之源的问题的，而这种立场背后的原因还是要保证主权者权威的至高和单一，并借此实现社会的治理。而普通法则采取了实质主义的立场，社会运行所需依循之规则必须来源于社会本身，是社会运行之规律的体现和表达。那么，法之为法的终极原因在于权威，抑或理性、智慧？笔者认为显然在于后者，因为法之目的在于构建一种安定的社会秩序，如何构建则需要有对这种社会的理解和认识，主权者虽有权威，却未必有此认识。因此对法律的生成而言，主权者的权威虽必不可少，但最终它还是必须来源于社会，基于社会。