如上文所述,霍布斯之所以将主权者设计为不受社会契约和法律的约束,一定程度上跟他对法律本身的认识有关。
在霍布斯那里,大致提到过这样几种法律:自然法、习惯和国家法。霍布斯认为,“由衡平、正义、知恩图报及依赖于此的其它美德所组成的自然法,在纯粹自然条件下,都不是真正的法律,而是使人们倾向于和平和服从的道德品质。”[15]但人心各异,究竟何为衡平,何为正义,何为美德,则需要由一个权威予以确认和宣布。再者,在自然状态下,自然法所体现的这些美德之实现都有赖于每一个个体的自我实施、自我“执法”,这实际上是造成自然状态为“所有人对所有人的战争状态”的主要原因。因此,在进入社会状态后,还需要有专门的权威来负责实施这些自然法。在霍布斯那里,这个权威只能是主权者。因此,在进入社会状态之前,在国家建立之前,自然法不是法律;只有经过主权者的宣示,借助于主权者对违反它们之惩罚措施的规定,自然法才能成为法律,成为国家法。自然法连同这些惩罚措施一起构成了法律,因此“国家法与自然法并非不同的东西,而只是法律的不同部分而已;其中一部分是成文的,被称为国家法,另一部分是不成文的,那就是自然法”。[16]这里霍布斯用到了“法律”、“国家法”这样不同的说法,但结合上下文,这两者实质上是一回事,都是由主权者制定的规则。打个不太恰当的比分,霍布斯的自然法及相应的惩罚措施,非常类似于传统中国的礼和刑,自然法配以相应的惩罚措施共同构成了法律、国家法,而传统中国纳礼入律之后礼和刑实际上共同构成了法律的整体:好像自然法、礼构成了一个规则的前半部分,往往是要求人们应该怎样去做;而惩罚措施和刑罚则构成了规则的后半部分,在前面的要求未被满足或被违反时加以相应的惩罚和规制。但更重要的是,自然法如果未经主权者的确认和转化等,在社会状态下是不具有法律效力的。所以关于自然法,就其与法律的关系而言,霍布斯的核心观点还是需要经过主权者权威的洗礼和再造。
习惯同样如此。霍布斯认为,“习惯不是仅靠时间之久远而获得其效力的,相反,它们在古代就是成文的法律,或者已被公知为它们的主权者之基本法律和制定法;而它们现在之仍为法律,也不是由于长期的因袭相沿,而是由于它们现在的主权者之规定”[17]。
因此,在霍布斯看来,唯一真正有效的法律是国家法,即主权者认可和制定的法律。无论这些国家法最初是源于自然法还是习惯,或其他任何地方,它们都必须经过主权者权威的认可,必须在形式上具备主权者之权威这样的要求。所以在《利维坦》中,霍布斯对国家法给出了如下定义:国家法,乃是针对每个臣民的,由政治共同体通过语言、文字或别的足以表示意志的符号命令于他的规则,用以分辨正当与不当;也就是说,什么违反了这些规则而什么不违反规则。[18](www.xing528.com)
而普通法则认为,真正的法律是能够在现实社会中产生真实效用的规则,而非仅仅由主权者依权威制定的规则。换言之,真正的法律是能够融入民众的日常生活并为其所遵守,是凭借其实质合理性而非任何所谓形式上的权威产生的。从这个意义上说,制定法只是“法律”的一部分,在它被社会生活有效接纳之前并不是真正的法律,而最多只是一种规则的来源。同理,对英格兰而言,罗马法、诺曼法、教会法、商人法这些外来的法律也都是规则的来源,但它们中的某些规则却由于其合理性而逐渐为英格兰社会所接受,从而成为英格兰法律的一部分。相反,英格兰的某些制定法却因为其不合理性而实际上为社会所弃置,并没有真正进入英格兰法的体系中。[19]所以,在经典普通法理论家看来,主权者颁布的制定法只是英格兰法律的规则来源之一,而非英格兰的法律本身,后者是一个独立的范畴。
霍布斯和普通法法律家关于法律概念之分歧的背后,其实源于对法律这一社会现象在社会中所应扮演之角色、法律在社会治理中的作用等基本问题的认识之不同,这又通过对法律背后的效力依据之讨论集中体现出来。
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