如上面所述,所谓的投机主义标准开始被用来质疑将终端设备而不是芯片组或SSPPU作为“许可费基础”。对专利权人基于专利技术对终端设备的贡献确定许可费的批评者,指出专利法确立SSPPU为FRAND许可的“适当”许可费基础。如下所述,这种把SSPPU作为许可费基础的错误固见反映了双边谈判中替代明线规则的危险。
首先,基于终端设备价值的许可绝不意味着和规制关于对复杂产品的专利贡献的估值的控制性专利法之间相互矛盾。如爱立信案中法院的观点:
不是说以多部件产品的整体市场价值为基础永远不能得出适当分摊的许可费金额——例如,通过大幅度降低适用于这些案例的许可费率——而是说依赖整体市场价值可能会误导陪审团,他们可能不太具备能力了解在这种情况下需要多少许可费费率以确定适当分摊的许可费金额。[50]
在上述判例中,在解释了引入SSPPU概念是为了解决陪审团的困惑之后,联邦地区法院驳回了FRAND许可费必须始终基于“最小可售单元”的主张,并维持了基于终端产品价值的FRAND许可费。许多判例中有很好的理由拒绝使用芯片组许可费基础。如2014年CSIRO v.Cisco判决中解释的那样:
专利的价值在于其创意,而非体现该创意得以在物理上实现的少量硅……单独基于芯片价格计算许可费就像仅基于实际生产物理产品所需的装订、纸张和墨水成本来评估受版权保护的书籍的价值。虽然这样的计算覆盖了物理产品的成本,但它没有反映其实际价值。[51](www.xing528.com)
因此,无论SSPPU或芯片组定价作为一种工具是否在陪审团审判中具有价值,但它绝不是专利法的法定原则——事实上,在其迄今为止唯一的FRAND判决中,联邦巡回法院明确指出,“最终合理的许可费必须基于发明专利为终端产品增加的价值”。[52]
同样重要的是,作为防止陪审团混淆的工具,SSPPU原则不适合作为富有经验的实体之间进行FRAND谈判的默认许可费基础。[53]行业惯例和期待是以专利对终端设备的贡献值来计算许可费。正如在近期的某件国际贸易委员会诉讼中法官所指出的,“证据支持的结论是:普遍的行业惯例是用用户终端设备作为许可费基础”[54]。联邦巡回法院在Lucent Technologies,Inc.v.Gateway,Inc.[55]中也得出了类似的结论,法院认为使用产品的终端价格作为许可费基础是有道理的,因为“富有经验的各方经常签订许可协议,这些协议以商业产品的销售价格的百分比来计算发明专利的价值。使用整个产品的市场价值没有本质上的错误……只要乘数说明了由侵权部件或特征所代表的基础的比例值”[56]。
最后,也许与自标准化后基于违反FRAND预期施加反垄断责任的实际困难——不仅仅是理论上的不适当——最相关的是,在许多案件中,标准贡献者的事前许可意图在标准化之前已经公开且众所周知。例如,2008年,在采用LTE标准之前,一组领头的无线公司和标准贡献者公布了他们对框架协议的承诺,即“合理的、最高总许可费率基于技术为终端产品增加的价值”[57]。同样,2010年的一篇文章报道了一项由领头电信公司提出的倡议,即制定框架协议为:“为许可确立可预测的、更透明的最高总计费用……特别是,这些公司声明‘支持’‘将销售价格的单个数字百分比作为针对手机中LTE必要知识产权的合理的最高总计许可费。”[58]有很多其他这样的事前公开的例子。问题是,在这些技术贡献被纳入标准之前,将终端产品作为默认的许可费基础是一种公知和可接受的做法,这使得对违反的指控或关于SDO“本可以作出”的选择(假如他们意识到此许可行为)的事后猜测变得不可行。[59]
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