尽管反垄断标准的范围可能是有弹性的，但是我们认为将专利许可费要求、费率或许可费基础纳入到排除竞争行为的范畴需要巨大的并且无根据的延伸。我们所知的美国判例没有一个认定索要超过FRAND许可费行为本身构成违反反垄断法。哥伦比亚特区联邦巡回法院的Rambus决定解释了将事后投机主义与应当由谢尔曼法案第2条规制的损害竞争行为混淆后的理论上的并发症。[40]在没有事前欺骗的情况下，如果替代性技术通过了在标准中采用，则该结果是竞争实质的产物。以及，如果必要专利所有权人在索要许可费时逾越，违反FRAND承诺，则实施（“挟持”）或排除都不是普遍关注的问题。众所周知，愿意为获得那些专利许可而支付FRAND费率的被许可人可以通过司法途径处理许可费纠纷且无需担心被排除。有些法院甚至发现，缺失通过禁令产生的可信的排除威胁，已将议价优势转移给技术使用者，该使用者通过“反向挟持”获得的费率不会比法院判定的FRAND费率更差。[41]
联邦贸易委员会主席Edith Ramirez，虽然通常支持在必要专利相关的事宜中适用反垄断法，她也强调了这些担忧，她认为“许可费率不应该在反垄断责任的威胁下进行谈判”，“重要的是意识到一项关于许可费条款的合同争议，无论采用的是费率或基础，本身不会引起反垄断法的关注”。[42]为了获得相反的结果，“谢尔曼法案”第2条规制的排除性行为的理论构成要素将被忽视，以规制“专利挟持”背景中仅仅利用市场支配地位的行为。同样，美国司法部“在没有坏行为的情况下，制造商向我们控诉高额的许可费率，我们是持怀疑态度。我们不会使用反垄断执法来监管许可费”[43]。
支持扩大反垄断法的作用以使其监管FRAND谈判的观点的评论家，在我们看来也没有证明其他威慑和纠正FRAND违反的解决途径是不可行的或不充分的。法院已认为向SDO作出的承诺以FRAND条款进行许可构成了在必要专利持有人和SDO及其成员之间有约束力合约，并且该承诺是为实现标准实施者的预期利益而操作并能够由标准实施者强制执行。[44]与任何谈判一样，预计双方将就FRAND条款进行双边谈判，和“专利持有者索要比潜在的被许可人认为的合理许可费更高的许可费不会违反他的RAND义务……双方第一次的要价都应视为谈判的起始点”。[45]如Bruce Kobayashi和Joshua Wright所论述的那样，FRAND承诺最好视为一个不完整的合同（或先合同），“反垄断领域内争论很大程度上忽视了实质合同理论的优先性”。[46]忽视合同法是一个错误，因为它专门用于在某些规范法律关系的条款缺失或模糊不清的情况下确定和执行当事人的意思表示。(www.xing528.com)
以合同法对违反FRAND的行为进行救济的有效性，最近由第九联邦巡回法院在Microsoft v.Motorola案中作了显示。其中，该法院维持了地区法院的FRAND费率，即摩托罗拉因在索要非FRAND许可条款过程中违反了其善意和公平对待的义务，因而应赔付陪审团决定的1450万美元赔偿金。[47]其他法律理论，包括准契约理论、承诺禁反言和专利损害赔偿，也可以达到威慑和纠正在许可领域内被控的违反FRAND案件。[48]自Rambus判决作出之后，当他们不再担心因艰难的谈判带来3倍损害赔偿责任的风险时，没有证据表明必要专利持有人在行为时会变得更投机，试图逃避他们的FRAND承诺。[49]
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