FRAND和许可费基础

将“超高”必要专利许可费纳入反垄断法的一种观点认为，一些人认为专利权人通过索要以实施技术的终端产品（比如手机）的价值而不是SSPPU或芯片组的价值为计算基数的许可费时，专利权人违反了他们的FRAND承诺，因为他们试图撷取超过他们自己技术贡献的价值。在最近的一篇文章中，Joseph Kattan写道：“新FRAND战场是用来计算必要专利许可费的许可费基础。”^[31]这基于Kattan早期的工作，其中他描述了一种情况，即一家违反FRAND承诺的公司能够通过拒绝许可组件供应商来确保更高的许可费和通过对更高的许可费基础收取许可费来确保来自下游客户的更高的许可费。^[32]

作为导致对专利权人进行不合理地高额赔偿的“收取更高许可费基数”的概念，在美国特定的专利损害赔偿法理学中有其出处。正如联邦巡回法院最近的爱立信判决中所论述的，法院支持了基于终端设备价值的陪审团决定的赔偿金，“陪审团必须最终利用‘可靠并有形的’证据，在专利特征和非专利特征之间区分被告的利润和专利权人的损失”。^[33]这种计算方法对“经济学者而言”相当容易，“他们可以用不同的方法完成计算，比如谨慎地选择许可费基础以反映专利特征的附加值，如果区分该附加值是可能的；通过调整许可费率以除去产品中非专利特征的价值；或者将前述两种方法结合在一起使用”。^[34]但是，由于大多数案件中的专利赔偿额最终由陪审团决定，而不是受过训练的经济学家，一些法院已经担忧许可费基数和许可费率之间的反比关系可能会困惑陪审员，并促使他们判决不能反映专利发明价值的超高许可费的赔偿金。^[35]

美国司法部已经开始认为在大多数案件中用来计算FRAND许可费的“正确”的许可费基础是SSPPU或芯片组。今年早些时候，美国司法部表示支持电气和电子工程师协会（IEEE）对其IP指南提出的修改建议，包括将合理许可费定义为考虑发明“对实施必要专利权利要求的最小可售的可起诉实施的相关功能价值的贡献”。^[36]司法部不仅赞扬该处修改进一步提高了谈判的明确性，而且表示它将“促使各方达成恰当反映专利技术价值的互惠性的交易。”^[37](www.xing528.com)

不管是专利权人索要“超高”许可费率、还是坚持旨在产生更高许可费的“不恰当的”许可费基础，“投机主义”责任的关键是对FRAND期待的被控违反，而非任何事前欺骗行为。如一个评论家总结的那样，“如果该违反如此严重，以至于，如果标准制定组织事先能预见到这种违反以至于逼使标准制定组织选择了另一种技术，则不管必要专利所有权人起初是否打算尊重该承诺，随之而来竞争损害是相同的。”^[38]

目前，反垄断局已经表达了谨慎，副助理检察总长Renata Hesse仅仅邀请必要专利许可“挟持”中的声称的受害者“给我们带来他们认为足够依据谢尔曼法案第2条执行的事实模式[在没有欺骗行为下违反FRAND]”。^[39]