随着时间的推移,对欺骗、依赖和排除可行的替代技术的要求已经证明严重阻碍了对指控的“专利挟持”[21]案例适用反垄断法去管制这些案件。但是知名评论家一些最近的出版物和言论认为,谢尔曼法案第2条(不只是联邦贸易委员会法案第5条)可以适用于必要专利持有人在他们许可索价时所控的后契约“投机主义”案例。比如:“如果由于违反承诺而排除竞争性技术,则体现后契约投机主义的该违反行为可视为排他性行为。”[22]其他评论家慷慨激昂地问道,“为什么反垄断法不能适用投机主义,不管它是专利持有人始终的意图或专利持有人在标准通过后才出现该意图”。[23]同样,前反垄断部门首席经济学家认为谢尔曼法案第2条可以是处理专利挟持指控的“强力武器”。[24]此外,“考虑到与一项成功标准相关联的必要专利具有固有的市场支配地位”,[25]情况尤为如此。
同样,前联邦贸易委员会经济署的署长将“投机主义”和“挟持”视为同义词:“在非常广泛的术语下,从广义解释上看投机主义和挟持都发生当经济承诺和随后的商业谈判之间存在差距,使得一方能够撷取另一投资方的部分利润时”。[26]值得注意的是,投机主义的这一定义没有提到欺骗,这被明确地认为是不必要的:“对该无效率,‘坏’行为(比如欺骗)在逻辑上是不必要的”。[27]
此外,私人诉讼人甚至一直对将FRAND许可背景中的“投机主义”和“超高定价”作为承担反垄断责任的基础的主张持有更为开放的态度。例如,华硕在最近的一项诉讼请求中认为InterDigital违反了谢尔曼法案第2条,部分原因是InterDigital为其必要专利“索要超竞争许可费费率和其他不合理的许可条款”。[28]微软也起诉InterDigital,被控违法行为包括“向销售3G和4G设备的公司索要超高和歧视性的许可费”和“实施标准必要专利撷取不合理和歧视性许可费”[29]。微软进一步主张,InterDigital非法地“将其索要的超竞争许可费与蜂窝设备的整体价值联系在一起”。[30]因此微软主张,终端产品价值定价违反了FRAND,并且FRAND要求的许可费基础是芯片组定价。(www.xing528.com)
对“投机主义”的这种处理跨过了遭抵制的“投机主义”与激励承担风险和创造性努力的合法的利润最大化行为之间的界线。谢尔曼法案第2条责任建立在以“超高定价”形式的事后投机主义,当它没有排斥性行为时,将产生过度恐吓和减少创新的风险。
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