诉讼保全担保的本质属性分析

在分析诉讼保全责任险是否符合《民诉法》诉讼保全对担保的规定之前，有必要厘清诉讼保全所要求的“担保”的本质属性。诉讼保全中的“担保”与民法中的“担保”虽然都被称为担保，但性质完全不同。

1.诉讼保全中的“担保”与民法中的“担保”比较

诉讼保全中的“担保”与民法制度中的“担保”具有本质区别。主要区别如下：第一，接收保函的主体不同。诉讼保全无需征得被保全人的同意，由司法机关经过审查作出是否予以保全以及是否认可保函的裁定，并由司法机关接受保函，诉讼保全具有一定的公法效力。而民法上的担保是指由担保人向债权人提供担保，只具有私法上的效力。第二，设立担保的保障目的不同。诉讼保全担保在于保障保全错误所导致的被申请人或利害相关人的损失能够得到及时弥补，而民法上的担保是为了实现特定债权而设定的保障机制。第三，担保是否具有从属性不同。诉讼保全担保不具有从属性，即使申请人与保险人基于意思自治原则约定的保险合同不发生效力或具有效力瑕疵，也不影响保险公司向法院出具的“保函”的效力。而民法上的担保具有从属性，主债权无效，担保也不发生法律效力。第四，担保期间不同。诉讼保全担保中，担保期限应当与保全措施期限一致。虽然当事人可以在诉讼过程中通过自行处分权利来影响诉讼进程，但担保期限在很大程度上无法脱离法院审理期限的影响。而民法上的担保的期间一般由当事人自由约定，对于当事人没有约定或者约定不明、无效等情况，担保法及其司法解释作出了补充性的规定来予以明确。

2.诉讼保全中的“担保”不同于民法上的“保证”

根据《担保法》的规定，保证系保证人和债权人之间达成的合意，当债务人不履行债务时，由保证人按照约定履行债务或者承担责任。在诉讼财产保全责任保险中，被保全人并未参与该保险法律关系中，诉讼保全责任险的成立不需要经过被保全人的同意，故两种基础法律关系的本质有所区别，因而该保险险种不属于保证。

首先，主体不同。诉讼保全涉及两层法律关系——诉讼法律关系及保全法律关系，主体包括保全申请人、被保全人以及法院；保证是发生在保证人与债权人之间的约定，既包含多重法律关系，也无涉于公权力主体——法院。其次，是否具有独立性不同。保证合同是从合同，不具有独立性；诉讼保全担保具有独立性，即使申请人与保险人订立的保险合同具有效力瑕疵，也不影响保险公司向法院出具的“保函”的效力。最后，二者产生条件不同。只有当发生了保全错误，造成了被保全人的财产损失，担保人的错误保全损害赔偿责任才得以明确；保证就是依照保证合同约定，若债务人不履行债务，则由保证人向债权人履行债务或者承担责任。(www.xing528.com)

3.探究诉讼保全中“担保”的本质属性

诉讼保全提供的“担保”应当与民法中的“担保”和“保证”区别开来。而司法实践中，正是由于法条中均无例外地使用了“担保”这一法律术语，从而使人们容易产生认知的错位。

那么，诉讼保全提供担保，作为一种司法程序的担保，如何理解其本质属性？首先，我们可以从诉讼保全制度与保全担保措施创设的目的中寻找答案。由于提起诉讼前或起诉后，需经过立案受理、开庭审理、法院调查、辩论等程序，到法院最终作出判决，需要经过一段漫长的时间。在此期间，被告有充足的时间转移、处分财产，而使判决最终无法得到执行，原告的实体权利得不到最终的保护和落实，使得裁判文书无法落到实处而沦为一纸空文。为了有效、全面保护原告或利害相关人的合法权益，《民诉法》上设立了保全制度。通过保全制度，法院可以在诉前或者诉中对被申请人的有关财产采取限制处分或转移，或者在判决前责令被申请人作出一定行为或禁止一定行为的强制措施。^[2]诉讼保全为申请财产保全的一方提供了胜诉后的保障，平衡了双方的利益。为此，在“由于法院根据申请人一方的证据即作出保全裁定，未来得及查明案件的事实，即使查明了申请保全理由充分、应予以保全，也可能基于其他原因导致因申请人错误申请保全而给被申请人造成经济损失”^[3]，因此，人民法院从平等保护双方当事人合法权益的角度出发，不至于因申请人申请错误而导致被申请人基于错误保全所遭受的损失届时不能得到赔偿，申请人就应当通过事先向法院提供担保来证实其具备赔偿能力，同时保全制度还能促使申请人在申请保全时更加谨慎慎重，不至于滥用权利。这也充分体现法律对被申请人合法权益的保护，实现了防范补偿错误申请和防止保全程序滥用的双重保护功能。

由此可见，诉讼保全制度中，法院要求申请人提供的“担保”，显然不是为了保障主债权的实现，而是在申请人因申请错误导致被申请人或他人遭受损失时，让申请人或其“担保人”承担赔偿责任，且该“担保人”履行担保，必须符合无条件、不可撤销、无因性这三个条件。这才是诉讼保全制度中“担保”的本质属性。因此，依据上述的分析可以推导出，开展担保业务的企业为申请人申请诉讼保全向法院所出具的“保函”，并不等同于提供民法上的担保。而正是习以为常以“保函”命名提交人民法院，从而使常人陷入该“保函”是提供民法上的“担保”的理解误区。