法律制度层面的对策建议

1.基本法层面的法律制度完善设想——物权法、合同法^[11]及环保法对排污权的原则性安排

排污权的制度续造内容体包括法律法规制度的设计与具体政策制度的安排这两个方面。在现代法治语境下，排污权的基本法制度设计是排污权依法交易的基础，也是排污权市场交易的最为基础、最为正式的制度前提。因此本文首先探讨排污权的基本法制度续造问题，在此基础上再来探讨排污权的具体政策制度的安排问题。

1）物权法制度对排污权的认可与保护作原则性规定

我国物权法有必要对排污权的认可与保护作原则性规定，这是排污权依法交易的基础与前提。从前述分析可知，民法物权视野下的排污权当属准用益物权，排污权应当且能够作为一项法定权利确立在我国民法制度体系中。排污权的准物权制度设计是排污权其他制度续造的逻辑起点。随着排污权取得市场与交易市场的日趋成熟，应在我国物权法中增设排污权这一权利，使其与探矿权、采矿权以及渔业权等一起构成我国物权制度下的准用益物权范畴。目前，我国准用益物权立法的理论基础与制度设想较为薄弱，因此应在物权法中适当加入一些准用益物权类型以促进物权制度体系的完善。排污权无论是从权利属性、权利特点还是权利取得的程序性要件都与探矿权、采矿权、取水权等准用益物权相似，因此可在我国《物权法》第123条^[12]新增排污权这项权利，即将第123条改造为“依法取得的排污权、探矿权、采矿权、取水权和使用水域、滩涂从事养殖、捕捞的权利受法律保护”。这只是排污权的准物权性认可与原则性规定。关于排污权的具体制度的设计安排，则应在其他法律规范比如行政条例与环保法中予以详细规定。具体如何规定下文有详细的阐述，在此不再赘述。

2）合同法制度对排污权交易合同作原则性规定

合同法有必要对排污权交易合同作原则性规定，因为同样的合同规则是排污权依法交易的基础与前提。目前学界对排污权交易合同的性质究竟是属于民事合同还是行政合同存在不同看法。笔者认为，排污权交易合同本质上是民事合同，但其属于特殊民事合同，而非一般民事合同。主要理由在于：首先，排污权交易合同的客体表面上是排污指标，实质上是可利用的环境资源容量，因其属于新兴的无形物而有别于传统民事合同客体，同时排污权交易合同的签订除了交易主体要适格外还需环保主管部门的介入，目的是防止频繁地集中在某一区域内进行排污权交易而突破当地限定的环境容量总指标从而造成更大程度的污染破坏，因此排污权交易合同在审批通过后才可正式成立生效。此外，排污权交易合同明显突破了传统合同法理论所论证的合同相对性原则，除了交易双方外还有政府相关部门尤其是环保主管部门的介入以及公众监督的参与。因此，可以将排污权交易合同定性为一种新型的民事交易合同，即环境民事合同。其特点是虽然合同满足主体地位平等、契约自由的条件，但仍受到国家意志、公众环境利益等诸多干预因素的限制，当事人意思自治的空间受到了较多的限制——合同必须符合环境资源法的相关规定。简言之，排污权交易合同是交易双方在国家整体环境利益影响下就剩余排污指标进行转让，在获得经济利益的同时也达到重新合理分配排污指标的协议。进一步的认识是，排污权交易合同是双务合同，交易双方都享有各自的权利，承担各自的义务。排污权交易合同是书面合同，主要是出于排污权交易合同需要第三方监督介入的考虑而要求书面形式。排污权交易合同在内容、形式上与一般民事合同并未有多大区别，也包括以下内容：当事人的名称、住所、法定代表人，转让的标的及数量，转让的时间、价款及付款方式，当事人的权利义务，违约责任的承担及解决纠纷的方式。在排污权交易主体权利义务方面的规定问题上，排污权转让方的权利主要是按合同约定依法请求受让方支付约定的价款，义务主要是按合同约定依法转让手中剩余指标给对方当事人，并协助受让人办理权属变更登记以及接受相关部门和公众的监督；排污权受让方的权利主要是按合同约定依法请求转让方转让排污权剩余指标，请求转让方协助办理权属变更登记，义务主要是按合同约定依法支付约定价款和按照合同约定依法使用所受让而得的排污权指标，并履行一定的注意义务。总之，可以在《合同法》买卖合同中对排污权交易合同作原则性规定：“排污权交易合同适用买卖合同的有关规定。法律法规另有规定的，依照其规定。”

3）环保法制度对排污权交易双方的环境义务作原则性规定(www.xing528.com)

环保法律制度也是我国排污权市场制度得以完善的法律基础。鉴于我国环保法已经确立了五大基本原则，尽管这些基本原则难以对排污权交易双方的环境义务进行具体明确的指引，但要增设共同但有区别的责任原则是不可能的，因此可以考虑引入“共同但有区别的义务”思想具体规定排污权交易中当事人的环境义务，以此奠定我国排污权交易者的环境义务规制基础。进言之，目前，国际环境法确立了共同但有区别的责任原则，我国环保法可在吸收其国际法内涵的基础上结合自身国情，增设共同但有区别的义务原则，理由主要在于：第一，我国虽然地域辽阔，但环境问题的整体性、综合性、复杂性的特点，再加上政治、经济、文化等因素的统筹安排与相互影响，就整体性地紧紧将各地环境问题联系在一起，因此在解决环境问题上需要共同应对和共同担当；第二，环境问题在整体性特征下又有个别突出性，因此需要强调有区别的义务。以共同但有区别的义务思想具体指导为契机，可以进一步创新发展我国环境综合治理机制。总之，可以考虑在我国《环境保护法》第42条第2款中新增共同但有区别的义务原则规范排污权交易双方当事人的环境义务，即将第42条第2款改造为：“排放污染物的企业事业单位，应当建立环境保护责任制度，明确单位负责人和相关人员的责任和承担共同但有区别的环境义务。”

2.非基本法层面的法律制度构建设想——我国排污权市场专项制度完善建议

1）重构我国排污权取得市场具体法律制度规则

美国自20世纪80年代以来，在环境政策与法律制度上突出强调经济鼓励与责任约束的双重价值取向，直接反映到排污许可证问题上，则是将其定义为一种可流通的兼具公、私法双重属性的财产权凭证。美国自《清洁大气法》施行以来，一种新的经济刺激方法便登上了环保舞台，这就是可流通的排污许可证制度。^[13]具体来说，排污行为在经过合法程序后获得排污许可证，这是排污权初始分配的过程。排污许可证的可流通性体现在排污权初始分配后的市场交易再配置环节中，取得排污许可证的行为人因各种现实原因不再需要排污许可证，但排污许可证本身又是真实有效存在的，恰当的处理方式则是进行排污许可证的市场交易，改变传统排污许可证的取得方式，使其他排污者可以获得排污许可证。我国目前排污权制度建设的重点任务就是合理解决先前存在的排污权初始分配与分配后市场化配置冲突问题。我国目前仍然是一个发展中国家，人口规模的扩大、经济产业结构的不合理、环境污染和资源退化问题依旧严峻，因此我国可以借鉴美国在排污许可制度上的创新，对现存许可证制度进行恰当改革，从而制定出灵活的符合我国环境政策和经济发展模式的排污许可证制度。我国现行排污许可证只有在已取得的情况下才可自主排污，否则就会存在违法现象，使得相当一部分排污行为人无法依据取得时效原则、先占用原则^[14]取得排污权。因此，应当变更传统的排污许可申领程序，不再拘泥于事前申领，也可通过事后取得排污许可证的形式对事前存在合理排污行为、紧急排污行为进行确认。

2）构建我国排污权交易与监管规范制度体系

可以明确的是，制度内容规定得越细致，制度框架构建得越明晰，实施的操作性才越强。首先，适度授权地可根据地方实际情况制定相关排污权交易管理办法。根据国外排污权交易立法对我国的启示，法律规定内容在具体的前提下应当保持适度分权，以追求实质平等。考虑到我国幅员辽阔，东西部环境和经济现状差距很大，因此国家立法在具有普适性的同时也应给地方一定的空间，国家立法以原则性、基础性的规定为主，具体实施方案的制定权力可以下放给各地。其次，从微观设计层面来分析我国排污权交易立法机制如何完善。我国目前国家层面针对排污权的交易规范是滞后于地方层面的法律规范性文件的，当然地方法律法规性文件的制定最终为国家层面立法文件提供了有益经验。为了保持排污权交易法规性文件的稳定性和连续性，考虑到我国排污权交易制度立法模式，笔者建议采用逐步推进、循序渐进的立法模式，即首先各试点地区针对本地区实际情况制定地方排污权交易规范，待时机成熟再由国家立法机关根据地方实践经验制定符合我国国情的排污权交易立法性文件。目前，中国的排污权交易的推广主要是通过国家政策和地方政策。就法律制度来说，政策是形成法律制度和法律文件的主要来源。最后，提高排污权交易法律规范效力等级。目前我国《排污权许可证管理条例》尚未出台，国务院在2014年发布了该条例的征求意见稿，向全社会广泛征求意见。《控制污染物排污许可制实施方案》明确了精简高效、衔接顺畅，公平公正、一企一证，权责清晰、强化监管，公开透明、社会共治的基本原则，强调许可证申请及在线监控、限期治理、责任承担、衔接整合相关环境管理等一系列配套措施，为开展排污权交易提供前提条件。笔者认为，当务之急首先应将排污权概念法律化，这是制度完善的基本前提，之后在总结提炼各地排污权交易实践情况的基础上构建以国家层面排污权交易规范法律为统领、地方性特色排污权交易规范为支撑、排污许可证管理条件为前提、各类具体污染物防治法规为基础的符合中国自身国情又具有世界先进理念的排污权交易法律制度体系。