传统知识的民间法实际成果

从前述传统知识问题研究的源起和路径、兴起和进程的分析来看，无论是我国学界还是国际社会、国外学者，在传统知识问题研究上几乎都是在用现代快节奏文化、市场竞争机制的法律制度，去审视和解构一个依赖千年传承、与生态环境密切相连的系统化社区知识。尽管已经取得了很多成就，但总感到有些别扭，不尽如人意，表现在学术研究上就是连一些最基本的概念、原理、价值都没有取得学界一致认可的观点和学说，不同国际组织表述的和关注的不一样，不同国家政府机构认定的不一样，不同学者理解的也不一样，无疑争议一直在持续。

还是以传统知识问题研究必须首先面对的概念界定为例来说明。我国大多数学者采用WIPO对传统知识的定义，郑成思解释认为在我国，传统知识包括民间艺术和地方传统医药两大类。^[22]强调传统知识与环境息息相关，“传统知识是基于传统产生的，由享有共同精神文化价值且同某种生态环境紧密相关的特定人群掌握的知识，它是人类拥有的知识资源的重要部分”。^[23]也有的学者是受了《联合国生物多样性公约》的影响，在研究与遗传资源相关的传统知识时，认为传统知识是完全不同于现代知识的一种知识类型，它是土著和当地社区在长期的生活实践中逐渐形成和发展而得到的、关于生物多样性保护和持续利用问题的智力成果的总和。^[24]还有的知识产权学者更加务实，从传统知识保护实效出发，以现代法律视野考察，对于传统知识的客体进行缩减，提出狭义观点。如崔国斌博士认为“对传统知识作最为粗略的界定，它是指上述被边缘化的传统群体在其生产、生活等领域积累起来的在其社会内部长期流传的各项技术知识”^[25]，严永和博士认为传统知识是一种狭义上的传统知识，是指传统部族在其漫长的生产生活过程中所创造的知识、技术、诀窍的总和^[26]。

在国外学者那里，涉及传统知识概念的定义也是观点纷呈、莫衷一是。Carlos Correa^[27]对传统知识的定义基本与WIPO相同，他认为传统知识是一个宽泛的概念，是由某传统或原住民社群而来的、具有进步性和适应性的、包括已发展的知识和新知识的总和。具体表现形式为医药、农业方法、生产方法、设计、文学、音乐、宗教仪式以及其他技术和工艺。他认为，传统知识的保护应该着重于知识的来源和传统本身文化的特性，而非该知识组成部分的特定内容。Nuno Pires De Carvalho^[28]将传统知识分为广义的传统知识和狭义的传统知识两部分，狭义的传统知识即为传统本身，是传统社群及原住民族所发展出来的思想，是一种无形的表达形式；广义的传统知识还包括传统文化的表现形式，如口头表达、音乐表达或艺术产物。英国知识产权委员会（Commission On Intellectual Property Rights，CIPR），提及对传统知识定义的探讨，其认为“绝大部分的知识是原有的且经代代相传者，不断进步且发展出新知识”。如同现代科学一样，是持续增加的进步而非大跃进。大部分的传统知识是由口头传述，有些则已文献化。传统知识的持有者，可能为个人、多数人或群体，此群体可能为某地的土著居民或是后来移居此地的居民。传统知识的内容包括文学、艺术或科学作品、歌曲、舞蹈、医疗方法及习惯、农业科学技术。与国际组织对传统知识的定义不同，CIPR认为传统知识的内容具有持续的更新特征，主体包括该社区人群中的早起原创者、历史中的传承者和现代的创新人；在表现形式方面，CIPR认为传统知识应不限已文献化或者未文献化。

但是，我们如果从实际出发，放低姿态，以更加理解区域传统知识及其主人的心态去考察当地的传统知识，会发现传统知识的概念界定对当地社区实际社会的反映不够。举两个问题来说，一是认知的传统知识与实在的传统知识。不可否认的是，社区传统知识是客观存在的，这样的传统知识维持着当地人的社会秩序及人际关系等，“与所在自然环境、人文历史具有不可分割性”，是一个整体性的知识体系。^[29]而我们现在学界提出的传统知识概念，其内容大多是源自国际知识产权组织等国际组织的文件，或者是在这个基础上的修正，甚至还有学者为了更加适合现代知识产权制度的适用，又提出了狭义的传统知识定义。那么，传统知识究竟应该如何界定，这是需要通过调查分析回答的问题。问题二是传统知识与现代知识。所谓的传统知识指的是一定区域人们生活生产中形成和赖以维系的知识体系，之所以叫传统知识，应该是外部人群强加给它们的一种称谓，因为任何一个社区的人都不会把自己正在运行的生活生产赖以维持的知识体系称为传统知识。也就说，某一个区域人群的生活生产知识体系对于当地人来说是活生生的，仍然发挥作用的，那就是当地社会生活知识。而对于外部人来说，尤其是经济发展水平和生产力水平更高、主要是工业化程度高的人来说，那种没有被工业化、还保持先前传统村落社会区域的知识体系，仿佛就是自己所在区域没有工业化前的样子，有些发展“滞后”，但这种所谓的“滞后”显然是强加给他们的。如果我们把社会发展的过程确定为小农经济形态的村落社会一定会发展成工业经济形态的都市社会的话，那也只是表明现代知识与传统知识之间存在时间上的先后关系，并不会表明是正确与错误、先进与落后的关系。工业社会的快节奏、准时上下班、整齐高大的建筑等现代文明及其生活方式，是否就优于村落社会的慢出入、自然睡醒起床日落睡觉、低矮小平房等传统文明及其生活方式？这些关系的含混不清，影响了我们对于传统知识内涵、主体、客体、价值的认识，影响了传统知识研究的深入和相关制度的构建。(www.xing528.com)

在传统知识研究问题上，存在很大争议和没有基本一致认可的，除了概念界定外，还有主体客体等基本问题，造成了传统知识问题研究的困境与尴尬。其中，一个方法论原因就是研究者过分依赖了我们目前已经建立起来的法律制度体系，特别是现代社会的知识产权制度。这种由现存的知识体系和法律制度出发，去研究如何解构和保护传统知识问题，是大陆法系学者的习惯性思维。在法律中大陆法系国家的法律采用的是演绎法，法官严格以成文法来适用于纠纷案件所得出的判决结论和形成的裁判文书，就是法律认可的、公平正义的。这种法律思维方式也直接影响了法学研究。但是传统知识问题不一样，传统知识是与一些社区民众生活密切相连的知识体系，“反映该民族或该区域人群历史渊源、生活习俗、心理特征——及所赖以生存的自然环境、群体特征、宗教信仰等诸多内容的文化艺术表现形式”^[30]，对于这样的一些事物的研究更多的要做一些社会调查，运用的更多的应该是归纳法。

在社会科学研究中，方法一直是受到重视的，没有一定的方法就不可能取得基本的成果。从人类认识发展历程来看，过往的思想家们提出和论证的研究方法很多，包括规范方法和程序方法，形式丰富、内容复杂，还原认识的本源发现基本的方法还是归纳法和演绎法。在认识发展史上，亚里士多德认为归纳法是科学研究程序的重要环节，有利于将研究者的经验认识归纳为普遍性的一般原理，后来的伊壁鸠鲁学派在方法论研究中更是重视归纳法，将归纳法提高到很高的高度去认识，培根和穆勒做了很多研究证明归纳法的作用。虽然历史上思想家们对于归纳法和演绎法、归纳推理和演绎推理有过各种褒贬不一的评价，但今天我们对于传统知识问题的研究，因为其生息繁衍在乡村社会、有着浓厚传统色彩，与乡民生活息息相关，需要进行更多的社会调查，运用归纳法进行基本的分析。归纳法重视对所要研究对象的观察、调查，并将其所得的个别事实概括出一般原理，对于表现现象各异、内容极为繁杂的传统知识问题研究，有其不可替代的作用。当然，这里要说的是使用归纳法，而不仅仅是归纳推理。相反，演绎法是从目前已有的法律理念和法律制度的知识体系出发，去套用传统知识问题，其原理还是一般演绎推理的三段论，由一般法学原理、传统知识实际和保护制度三过程组成。目前来看，在传统知识问题研究中，演绎法使用的局限在于推演的对象与原来形成知识产权制度原理的事物有很大区别，不是同类项，所以得出的保护制度也就有了问题。这也是为什么有些学者要提出狭义传统知识概念的原因，因为广义的传统知识概念没有办法适用现代的知识产权理论。