现有知识产权制度困境与传统知识保护

学者们在认真探究如何利用知识产权制度保护传统知识时，几乎都发现基于现代市场经济社会下激励和保护科学技术创新的知识产权制度对传统知识的保护存在缺陷。因为“现有的知识产权制度在鼓励创新方面是功不可没的，也适当照顾到了公众的利益，但却几乎没有涉及为创新提供基础的传统知识及传统文化表达权利人的利益”。^[19]

由于传统知识固有的特性，与现代以鼓励创新、保护创新者权利为实质内容的知识产权制度，还是有很大出入的。首先，从时间上来看，传统知识是代代相传，在历史的长河中逐渐积累形成的，没有确定的产生日期。而知识产权中的著作权所保护的是已经创作的作品，保护期从已经创作之日开始计算，专利保护的也是最先创新发明的人。传统知识没有确定的产生时间，就难以确定其在知识产权制度中应以何种形式予以保护。其次，从存在形式上，并非所有的传统知识都有文字记载。传统知识的表现形式多种多样，并非所有的都以文献化的形式进行保存。这样，传统知识的内容形式不符合知识产权所要求的固定形式，也就不好确定其具有独创性或新颖性。最后，即使建立了保护传统知识的知识产权模式，如果传统知识的拥有者或传承者不能很好地保存他们的土地、传统文化和生活方式，仍然不足以防止传统知识的消失以致最终完全消亡。

利用知识产权制度保护传统知识，从某种程度上说，是现代学者的一厢情愿。从目前事实存在的形态看，有些社区的民众并不认为他们现在的生活有什么不好，他们认为自己长期以来拥有的独特文化能够保持这种社区知识，与当地人自身需要的文化特色环境相契合，这种环境包括自然环境，也包括人文环境，如当地人长期遵守并已经适应习惯了的生产生活方式，包括习惯法。从未来发展的视角看，当地人也有发展的权利，这种发展是基于他们自己希望的发展，不是外来人强加给他们的发展，不能拔苗助长，也不能抑制其发展，更不能将其他地方的发展模式强加给他们。如果是受到了外来经济发展的冲击而衰退，那也不是现代法律制度能够保护的范围。从社会利益的享有看，也不能利用知识产权制度保护，因为知识产权制度实质上是为了促进创新，那样的话也许会加快一些地方传统知识的瓦解和衰退，更加不能为了文化多样性就要将人家的社会文化静态维持不变，供大家欣赏。所以，传统知识问题的复杂远远超过了我们的认知。(www.xing528.com)

考虑到知识产权制度保护传统知识的固有困难，即使是知识产权专家也认为可以在知识产权制度之外寻求传统知识的保护。朱雪忠教授认为“大多数传统知识产生的年代久远、属于集体创造和口头传播，很难利用现行知识产权制度予以保护。因此，有必要在分析现行知识产权制度保护传统知识的实践与局限性基础上，探索其他的法律保护形式”^[20]。薛达元教授也认为，“根据中国国情，当前迫切需要建立一个处理遗传资源获取与惠益分享的专门法律或条例，并以此为核心建立一个包括政策和行政措施在内的用以规范遗传资源及相关传统知识获取与惠益分享活动的国家制度体系”^[21]。而在知识产权制度之外如何解决传统知识的保护、如何建构理论体系与运行制度，恰恰也是传统知识问题研究的不足。