利用现行知识产权制度对传统知识进行保护,主要有三种形式:一是在现有知识产权制度下寻求传统知识的保护;二是通过调整和修改现有知识产权制度来保护传统知识;三是创新知识产权制度来保护传统知识。
有学者主张在现有知识产权制度下寻求传统知识的保护,由于目前还没有建立完善的保护传统知识的法律制度,那么利用现有的知识产权法律制度是传统知识的最快捷的保护方式。[14]利用现有知识产权制度具体表现形式为:利用专利制度来保护在工业、科学、文学或艺术领域内产生的基于传统知识的对产品、方法或其改进所提出的新的技术方案;通过注册集体商标或证明商标来保护含有传统知识的商品或服务;对基于传统知识和民间文学艺术产生的作品或表达进行著作权保护,同时为传统艺术表演者提供邻接权保护;对源于传统知识的植物新品种和在天然植物品种基础上改进所得到的植物新品种给予植物新品种权保护;对于我国一些传统的祖传秘方、传统工艺、传统配方等没有进入公共领域且极少人知晓的传统知识,可以作为商业秘密进行保护。
在现有知识产权制度下,“利用现行知识产权制度保护所有形式的传统知识显然是行不通的,因而更多的国家只是用现行知识产权制度保护传统知识的某些方面”[15]。这种分解后的保护很有可能会遗漏很多重要的信息,因此,有学者主张通过调整或修改现有知识产权制度来保护传统知识,包括以下几个方面:一是建立遗传资源与生物资源获取及利益分享制度,引入事先同意机制;二是修改专利新颖性的标准,有的学者以传统医药为例,认为可以通过修改专利法的实体规则,把涉及自然物质的传统医药纳入可专利范围,同时重新界定传统医药的实用性、新颖性、创造性标准[16];三是对传统知识进行集体管理,权利的行使和保护由集体作为一个权利主体。事实上,这种将传统知识分割成不同部分去适应现有知识产权的办法,也是削足适履的无奈之举。(www.xing528.com)
对现有制度的调整往往并不能完全解决新出现的问题,这时有的学者提出需要创新知识产权制度,主要表现为建立保护传统知识的专门知识产权制度。[17]有的学者对此进行了研究,其中唐晓帆以传统医药为例,认为通过对传统医药文献的重新整理和汇编,可以得到专门的数据库权的保护,将传统医药知识文献化以及重新整理、编排可以有效防止其被盗用,是建立传统知识积极性保护体系的必要手段。[18]
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