合同违约救济：私法14辑第2卷（总第28卷）

1.强制缔约问题

违反预约合同，能否强制订立本约，《买卖合同司法解释》未置可否。^[54]学界对此争论激烈，实践中也有不同的裁判。目前形成了肯定说与否定说的对立，肯定说强调有约必守，认为预约当事人负有订立本约的义务，权利人得诉请履行，法院应命债务人为订立本约的意思表示，债务人不为意思表示者，视同自判决确定时已为意思表示。本约成立后，债权人既有请求给付的权利，基于诉讼经济原则，债权人得合并请求订立本约及履行本约。^[55]否定说宣称合同自由，认为当事人对于是否订立合同有完全的自由，不受他人的强制。如法院强制当事人订立合同，将剥夺当事人的意思自由，与合同自由原则相悖。^[56]

的确，违背预约合同能否订立本约陷入了其自身价值与合同缔结自由的两难境地。笔者认为，违背预约合同并不能完全否定强制订立本约的适用，应以其他救济手段为原则，强制缔约为例外。首先，就理论上讲，预约既然是独立的合同，就应当赋予与其他合同相同的效力。正如德国学者Degenkolb所言：“预约与本约的共同点，不在于二者间的相互依赖性，而在于可以适用于所有契约的一般性原则，也可以适用到预约。”^[57]当发生违约情况，当事人当然有请求对方实际履行的权利。其次，适用强制缔约，应当优先考察客观情形，须遵循《合同法》第110条的规定。如果本约已无法实际履行，再要求当事人强制缔约则毫无意义。最后，并非每一个预约合同都能适用强制缔约，预约合同的特质决定了其一般较于本约内容的简要性。对于缺乏本约合同必要条款的预约合同不能适用强制缔约，如果完全依肯定说的观点，实属以一个预约合同的契约自由去限制一个本约合同的契约自由。^[58]而对于涵盖本约合同的必要条款，但由于一方当事人要求将其普通条款上升为必要条款而成立的预约合同，违约后可以适用强制缔约。在此类合同中，本约合同事实上已可成立，但由于普通条款上升为必要条款导致的本约合同未成立，此时应当侧重预约合同的目的价值。需要补充的是，对强制缔约的适用一定要持审慎态度，毕竟过分强调对预约合同的实际履行，可能引发当事人的抵触，引起更多的纠纷。

2.损害赔偿问题

《买卖合同司法解释》将损害赔偿作为违反预约合同的责任承担方式，但是，对于损害赔偿的范围却并未给予明确答复。对此，买卖合同司法解释起草小组认为，违反预约的行为既是预约违约行为，也可以视为本约之缔约过失行为，在理论上可能发生缔约过失责任与违反预约责任的竞合，就此预约违约的损失总体上应相当于本约的缔约过失责任范围。^[59]王利明教授则认为，预约合同与缔约过失责任的损害赔偿范围也存在一定区别，应采取完全赔偿原则，不受信赖利益范围的限制，应为当事人订立合同时违约方可以合理预见到的损失。^[60]

对于以上两种观点，笔者赞同后者。预约合同的违约责任不同于缔约过失责任，预约合同具有其自身价值，为一种独立的意定责任，而缔约过失责任为违反先合同义务而产生的法定责任。两者发生竞合时，法院往往根据守约方的诉请而适用不同，如果因两者竞合而将其等同，有失偏颇与逻辑。违背预约合同，虽有信赖利益的损失，但不应片面限定于信赖利益的损失范围。依据《合同法》第113条第1款的规定，损害赔偿范围不能超过违约方订立预约合同时应当预见到的因违反合同可能造成的损失。因此，违背预约合同的损害赔偿不得等同违反本约合同的赔偿。对于该款的预见，法律很难给出一致的标准，法院亦不能仅根据违约方的单方表述而判定，应以可预见性规则来确定损害赔偿的数额，以达到个案的公平，维护预约合同的价值。另外，预约合同之目的是为了缔结一个新的合同，其本身并无任何交易发生，若最终未达成本约合同，仅是一次订立合同的机会的丧失，因此其损害赔偿不应包含可得利益。

3.定金、违约金问题

实务中不乏当事人在预约合同中约定定金条款或违约金条款，对此学界并无多少争议。但是，根据《担保法》的规定，定金的数额应不超过主合同标的额的20%。并不是每个预约合同存在有标的额的内容，此时就出现了定金金额无法确定的情形。对此，笔者认为，对于预约合同中存在标的额内容的，应遵循定金罚则。反之，可以不受此限，但是，这种无限制并不是极端的，实务中还需兼顾公平原则且考虑守约方实际遭受损失的情况。另外，支付违约金为违约责任的主要承担方式之一，其自然包含在《买卖合同司法解释》规定的违约责任当中。如果预约合同当事人约定了违约金条款，因对方违约当事人诉请时，人民法院应予支持，并且应当遵循《合同法》第114条第2款的规定。如果未约定的，违约金应不超过守约方所造成的实际损失。

The Study on Pre-contract in Legislation Absence

Fan Shuo　Yu Yanman

Abstract：The Interpretation of the Supreme People’s Court on Issues Concerning the Application of Law for the Trial of Cases of Disputes over Sales Contracts came into force on July 1，2012.Article Ⅱ of the interpretation fills the gap in our law on pre-contract，but during judicial application，some issues have not been addressed and still remained unresolved.Different from such contracts like an original contract，framework contract，or tying contract in cease condition，the pre-contract is an independent contract within a definite time limit.The key to identifying pre-contract lies in a clear agreement made by the concerned two parties for making a certain contract in the future.In practice，preliminary agreement，subscription letter，reservation protocol，letter of intent，memorandum and etc.cannot be regarded as pre-contract only according to their forms，and those written materials should be identified based on their nature of content.Neither unilateral promise to conclude a contract in French theory nor preliminary agreement to negotiate in Anglo-American law is pre-contract in substance.Pre-contract is effective for making a certain contract with honest and credible negotiation.When a combination of some conditions is true，remedy of specific performance can be applied in breach of pre-contract，the scope of compensation is not limited to reliance interest with acquirable interest excluded，and taking equity principle into consideration simultaneously，fine of deposit would be applicable if a pre-contract is without price clause.

Keywords：Pre-contract；contract；letter of intent；responsibility for breach of contract

【注释】

[1]参见李开国、张铣：《论预约的效力及其违约责任》，《河南省政法管理干部学院学报》2011年第4期。

[2]一般而言，预约合同责任的举证相对于缔约过失责任的举证要容易得多，并且继续履行、违约金赔偿等方面都是缔约过失责任无法包含的。

[3]由于“物之交付”前当事人可随意撤回意思表示，这样客观上会损害相对人的信赖利益，而且也会成为一方当事人欺诈的工具，由于诚信原则适用领域的不断扩大，因此便允许在要物契约上设立预约合同。钱玉林：《预约合同初论》，《甘肃政法学院学报》2003年第4期。

[4]王泽鉴：《债法原理》，北京：北京大学出版社2009年版，第98页。

[5]罗结珍译：《法国民法典》（下册），北京：法律出版社2005年版，第1199页、第1208页。

[6]史尚宽：《债法总论》，北京：中国政法大学出版社2000年版，第12页。

[7]参见唐晓晴：《预约合同法律制度研究》，澳门：澳门大学法学院2004年版，第64页。持此观点的学者还包括Arwed Blomeyer、Karl Larenz、Dieter Medicis。参见〔德〕梅迪库斯：《德国债法分论》，杜景林、卢谌译，北京：法律出版社2007年版，第230页。

[8]陈卫佐：《德国民法典》（第4版），北京：法律出版社2015年版，第238页。汤文平：《德国预约制度研究》，《北方法学》2012年第1期。

[9]渠涛编译：《最新日本民法》，北京：法律出版社2006年版，第122页。

[10]该案法官Parker J.认为：“The execution of a further contract is a condition or term of the bargain，the law does not recognize a contract to enter into a contract.”(另一合同的缔结是一项条件或就交易而言的，法律并不承认订立合同的合同)。See A.M.Dugdale，N.V.Lowe，Contracts to Contract，p.34.

[11]〔美〕E.Farnsworth，Precontratual Liability and Preliminary Agreement，Columbia Law Review，1987，87 volume，pp.248—251。

[12]仲崇清诉上海市金轩大邸房地产项目开发有限公司合同纠纷案。

[13]Black’s Law Dictionary，5th edition，West Publishing Company，1979，p.1060.

[14]王泽鉴：《债法原理》，北京：北京大学出版社2009年版，第115页。

[15]江平：《西方国家民商法概要》，北京：法律出版社1984年版，第89页。

[16]参见吴颂明：《预约合同研究》，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第17卷），北京：法律出版社1995年版，第542页。

[17]《日本民法典》第556条第2款规定，如果相对人在预约人催告期间没有确切答复时，买卖一方的预约丧失其效力。参见渠涛编译：《最新日本民法》，北京：法律出版社2006年版，第122页。

[18]王泽鉴：《债法原理》，北京：北京大学出版社2009年版，第115页。

[19]吴从周：《论预约：探寻德国法之发展并综合分析台湾最高法院相关判決》，《台大法学论丛》（第42卷特刊），2013年11月。

[20]参见刘承韪：《预约合同层次论》，《法学论坛》2013年第6期。

[21]余延满：《合同法原论》，武汉：武汉大学出版社1999年版，第68页。

[22]参见黄茂荣：《债法总论》（第一册），北京：中国政法大学出版社2003年版，第106页。

[23]《瑞士债法典》第22条第2款规定，法律为保护当事人而规定将来订立的合同采用特定形式始得生效的，预约合同也应当采用这种形式。参见吴兆祥、石佳友、孙淑妍译：《瑞士债法典》，北京：法律出版社2002年版，第5页。

[24]林诚二：《民法债编总论——体系化解说》，北京：中国人民大学出版社2003年版，第47页。(www.xing528.com)

[25]参见王泽鉴：《债法原理》，北京：北京大学出版社2009年版，第117页。

[26]郑玉波：《民法债编总论》，北京：中国政法大学出版社2004年版，第31页。

[27]参见王泽鉴：《民法总则》，台北：三民书局2000年版，第328页。

[28]参见刘承韪：《预约合同层次论》，《法学论坛》2013年第6期。

[29]参见吴从周：《论预约：探寻德国法之发展并综合分析台湾最高法院相关判決》，《台大法学论丛》（第42卷特刊），2013年11月。

[30]转引自最高人民法院民事审判第二庭：《最高人民法院关于买卖合同司法解释理解和适用》，北京：人民法院出版社2016年版，第53页。

[31]意向书虽没有法律效力，但并非没有任何意义，在能够构成缔约过失责任的前提下，它可以证明信赖利益的存在，当事人可将其作为主张对方承担缔约过失责任的证据。

[32]汤文平：《德国预约制度研究》，《北方法学》2012年第1期。

[33]该观点由德国学者Gerd Metzdorf提出。参见〔葡〕Ana Prata，O Contrato-Promrssa e o sei Regime Civil，Almedina，1999，p.88。转引自唐晓晴：《预约合同法律制度研究》，澳门：澳门大学法学院2004年版，第77页。

[34]需要指出的是，这里的框架性合同并非框架合同，关于框架合同笔者将在下文展开叙述。

[35]〔西〕Roca-Sastre，R.M.，Contrato de promesa，en Estudios de Derecho Privedo，Madrid，1984，p.324。转引自唐晓晴：《预约合同法律制度研究》，澳门：澳门大学法学院2004年版，第74页。

[36]最高人民法院民事审判第二庭：《最高人民法院关于买卖合同司法解释理解和适用》，北京：人民法院出版社2016年版，第53页。

[37]崔建远：《合同法总论（上卷）》，北京：中国人民大学出版社2011年第2版，第72页。

[38]参见王利明：《预约合同若干问题研究——我国司法解释相关规定述评》，《法商研究》2014年第1期。

[39]马俊驹、余延满：《民法原论》，北京：法律出版社2010年第4版，第529页。

[40]需要指出的是，这里的标的和数量为预约合同所追求的本约合同之标的和数量。

[41]参见陆青：《〈买卖合同司法解释〉第2条评析》，《法学家》2013年第3期。

[42]王利明：《预约合同若干问题研究——我国司法解释相关规定述评》，《法商研究》2014年第1期。

[43]黄立：《民法债编总论》，北京：中国政法大学出版社2002年版，第52页。

[44]如果框架合同包含了缔约的义务，则其同时能够构成预约合同。参见黄立：《民法债编总论》，北京：中国政法大学出版社2002年版，第52页。

[45]陈进：《德国法上框架合同理论的演变及其启示》，《政治与法律》2013年第3期。

[46]尹田：《法国现代合同法》，北京：法律出版社2009年版，第69页。

[47]刘俊臣：《合同预约若干法律问题初探》，《法律适用》2002年第4期。

[48]尹田：《法国现代合同法》，北京：法律出版社2009年版，第68页。

[49]刘俊臣：《合同预约若干法律问题初探》，《法律适用》2002年第4期。

[50]参见李冬：《预约合同制度要义与立法构建》，《求索》2012年第9期。

[51]参见王泽鉴：《债法原理》，北京：北京大学出版社2009年版，第99页。

[52]参见韩强：《论预约的效力与形态》，《华东政法学院学报》2003年第1期。

[53]参见陆青：《〈买卖合同司法解释〉第2条评析》，《法学家》2013年第3期。

[54]最高人民法院民事审判第二庭：《最高人民法院关于买卖合同司法解释理解和适用》，北京：人民法院出版社2016年版，第61页。

[55]王泽鉴：《债法原理》，北京：北京大学出版社2009年版，第117页。

[56]梁慧星：《预约合同解释规则——买卖合同解释（法释〔2012〕8号）第二条解读》，资料来源：中国法学网；更新时间：2012年11月5日；访问日期：2017年5月8日。

[57]转引自吴从周：《论预约：探寻德国法之发展并综合分析台湾最高法院相关判決》，《台大法学论丛》（第42卷特刊），2013年11月。

[58]参见张艳玲、白帮武：《预约合同相关问题探讨》，《山东社会科学》2005年第2期。

[59]最高人民法院民事审判第二庭：《最高人民法院关于买卖合同司法解释理解和适用》，北京：人民法院出版社2016年版，第53页。

[60]王利明：《预约合同若干问题研究——我国司法解释相关规定述评》，《法商研究》2014年第1期。