中介说认为体外胚胎属于既不宜界定为人也不宜界定为物的法益,应赋予其拟似权利主体的地位。[17]有学者认为可以借用古罗马法关于奴隶的规定,将胚胎限定为生物人。基于其人性的存在,即使不赋予其权利主体地位,至少也应该予以人的保护,不能任意处置。[18]在徐国栋教授提出的区别于传统主、客体的“中体理论”中,体外胚胎便是作为中介性的存在。[19]上述定位决定了体外胚胎不是法律意义上的权利主体,对体外胚胎的处置也不涉及生命权的问题;同时体外胚胎也不是夫妻双方享有完全所有权的单纯权利客体,不能进行与其伦理内涵相违背的处置。[20]
中介说允许供体在不违反法律强制性规定和公序良俗原则前提下自由处分胚胎,避免了主体说无法回避的在剩余胚胎面前束手无策的尴尬局面;与此同时,中介说允许对供体的处置权进行适当的限制,避免了体外胚胎的滥用。正是基于上述优点,英美法系出现了一些中介说支撑的判例。国内有学者甚至断言,即使某国立法没有明确规定胚胎的法律属性,只要立法禁止滥用人工辅助生殖技术,同时又允许将胚胎用于试验,则这些国家实质上都是采用了中介说。[21]上述推定明显有失严谨,毕竟人工辅助生殖技术不得滥用基本上已经成为共识,在一定范围内允许将胚胎用于科研也是多数国家拓展医疗技术发展空间的共同选择。按照上述逻辑,胚胎的法律属性在这些国家似乎都已经被统一界定为中介物。若果真如此,相关司法判例就应该呈现高度一致,而不是现在这样的千差万别。(www.xing528.com)
将体外胚胎界定为人和物之间的过渡存在,表面看来似乎另辟蹊径为胚胎找到了令人满意的归属,但实际上这条道路并不顺畅甚至可能是一个死胡同。到目前为止,所谓的中介依然停留在法律概念的构建阶段,其内涵和外延应当如何界定及其相应的法律规则又该如何设计更是一团迷雾。作为中体理论的倡导者,徐国栋教授只是谨慎地指出应从尊重胚胎成为生命的潜在可能前提出发来进行制度安排,[22]至今未能给出基本的制度框架。中介概念的提出打破了传统的人和物二分论,如何协调人、中介和物三者之间的关系并在此基础上进行系统性的理论重构是中介说无法回避的难题。在此之前,面临纷繁复杂的案件,中介说很难为体外胚胎的处置提供切实有效的司法指引。
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