集体土地所有权性质的分析

集体土地所有权是在中国特有的政治、经济、文化以及社会实践背景下成长出来的一种特殊的土地物权，因此不能够简单地套用大陆法系的传统所有权理论、日耳曼法的所有权理论或者普通法的所有权理论来解释这一物权制度，集体所有权性质的界定必须建立在对集体土地所有权主体、客体以及集体土地所有权运作状况的正确认识的基础之上。对于集体土地所有权的性质，在《物权法》颁布后，有学者指出我国《物权法》已经明确规定了农民集体所有权是本集体成员的集体所有权。这实际上是承认集体所有权就是成员多数人的共同所有，即“集体共有”。我国《物权法》上规定的共有形态包括按份共有、共同共有、集体共有与业主共有四种，其中按份共有、共同共有是一般的共有，而集体共有、业主共有是特殊的共有。^[44]笔者认为该观点值得赞同。因为不管是从《物权法》的实际规定来看，还是从集体土地所有权的发展与演进的历史进程与具体运行过程来看，集体土地所有权都是我国特有的一种所有权形态，它在性质上虽与总有非常类似，但已不是总有，它实质上是集体成员的集体共有，同时也表现出了再次法人化的可能性。

1.集体土地所有权的中国特殊性分析

首先，从集体土地所有权的建立与发展来看，集体土地所有权是在中国特殊的历史背景下成长起来的一种土地所有权，集体土地所有权具有生长、建立的中国特色性。从集体土地所有权的建立来看，它是在实现与维护新民主主义革命的理想和革命成果基础上，将马克思主义合作化理论与苏联民法理论运用到我国实践的最终结果。苏联在建国后最终建立了统一的国家土地所有权^[45]，但是，中国新民主主义革命的过程决定了，要维护新生国家的合法性与维持巩固的工农联盟，就必须确保农村土地所有权最终属于农民。在中国探索社会主义道路并进行社会主义建设的进程中，中国最终建立了一种不同于国家所有的特殊集体土地所有权制度与理论。

其次，集体土地所有权是我国特有的一种所有权形态，西方法律文化及制度即使存在集体土地所有权的用语，其所指称的制度也与我国的集体土地所有权之间少有类似性。例如在法国，虽然也有集体所有权或者集体土地所有权这一用语，但是其内涵却是泛指自然个人所有权以外的一切所有权或者土地所有权形态，即包括共有及法人团体所有权在内的所有权形态。另外，在一些西方国家中，不存在所谓的“集体所有权”，而是存在与集体所有权相类似的村社法人所有权形态。墨西哥宪法第27条确定了村社所有权制度，其农地法第9条对宪法第27条的规定进行具体化了。根据该条规定，村社具有法人资格，拥有自己的财产，是国家赋予以及通过其他途径获得土地的所有者。村社有一套自治权机关，即村民大会（最高权力机关）——村委会（执行机关）——监事会（监督机关），村委会或村长负责经营管理并代表村社。^[46]

最后，集体土地所有权不是国家所有权，也不是苏联集体农庄享有的土地使用权。在苏联，最常见的集体所有制形式是集体农庄。在集体农庄里，土地所有权属于国家，而土地的使用权属于具有法人资格的集体农庄，集体农庄以土地使用权为基础对土地进行占有、使用，并享有土地所带来的收益。^[47]我国在合作化运动时期曾经以合作化理论为指导，最终建立了高级合作社，并将土地所有权改造为高级合作社的法人所有权。但是，由于高级合作社建立得非常迅速而且存在的时间非常短暂，因此，高级合作社土地所有权的民法构造问题在高级合作社普遍建立起来以后也没有完全解决。人民公社时期，我国曾经试图将农村土地所有权推进到一种类似于国家所有的状态。说这种所有权的状态类似于国家所有权是因为：从国家所实现的对农村土地的高度支配性来看，它已经与国家所有权没有本质上的差别了，但是，考虑到维护工农联盟与兑现土地革命政治契约的需要，政府始终没有宣布这种土地所有权是国家所有权，而是赋予了集体土地所有权与国家土地所有权相并列存在的地位。随着“三级所有，队为基础”的人民公社土地所有制状况的实行，集体土地所有权获得了一定的不同于国家土地所有权的内涵。人民公社时期的土地经营状况虽然与苏联的集体农庄有着类似的一面，但是其土地物权形式却与苏联的集体农庄有着根本的不同。集体农庄进行集体经营的前提是其享有的土地使用权，而人民公社进行集体经营的前提是其享有的集体土地所有权。改革开放以后，国家公权力逐步从农村土地上退出，集体土地所有权逐步还原为不受国家公权力过度束缚的真正民法意义上的土地所有权。随着土地承包经营制度的推行与土地承包经营权的最终建立，集体土地所有权逐步演变为一种普遍受到农村土地承包经营权限制的所有权形态。

2.主体构成视角下的集体土地所有权

集体土地所有权不是一般意义上的共同所有权，也不是一种由单一主体享有的所有权，而是“集体成员集体所有”的所有权形态。^[48]从《物权法》以及其他法律的规定来看，集体土地所有权的主体既不是农民集体，也不是农村集体经济组织，更不是村民委员会、村民小组，而是各个农民集体内部的全体农民。

首先，集体土地所有权不是按份共有或者共同共有的所有权形态。共有是指两个或两个以上的权利主体就同一财产共同享有所有权，包括按份共有和共同共有。按份共有是指数人按其应有份额对一物之全部享有所有权，即数个所有权人对一个物共同享有一个所有权。其法律特征是：①按份共有中，各共有人对于共有物享有不同份额；②在主体上，按份共有的主体是两个或两个以上的人，数人之间并不存在团体性的结合关系；③各共有人享有份额权，即按份共有人享有可以划分出份额的共有权。共同共有是指以法律规定或以合同成立共同关系的数人，基于共同关系，而共享一物的所有权。其法律特征为：①共同共有是不分份额的共有；②共同共有之发生以数人之间存在共同关系为前提，如夫妻关系、合伙关系；③各共有人对共有财产的全部享有平等的权利，承担平等的义务，对外承担连带责任。集体土地所有权主体所具有的团体性特征，及其对集体土地享有的权利的特殊性，决定了集体土地所有权不属于按份共有或者共同共有。集体土地所有权的成员主体对集体土地不存在显著的可以划分的份额，这使得集体土地所有权明显地区别于按份共有；在家庭承包经营的体制之下，集体成员之间也不存在显著的共同关系，不存在团体关系破裂进行分割的必然性，这使得集体土地所有权与共同共有差距明显。集体土地所有权不是一种按份共有，也不是共同共有的所有形态，说明必须将“农村土地所有权设计为一种区分别于一般财产共有的、与集体所有制相适应的、具有某种‘身份’性质的特殊共有权（集体成员身份之有无与权利之有无直接联系，不得分割、退出、转让、继承，等等）”^[49]。

其次，农民集体土地所有权不是由一种特殊的民事主体——农民集体享有的单独所有权。

农民集体所有权是一种由一定范围内的农民共同享有的所有权。由于农民集体更多的是一个政治概念而不是一个民法概念，因此，它很难与民事主体中的自然人、法人或者其他非法人的组织相对应，不是一种独立的民事主体，不能作为单一人格的享有者。现实的状况也正是如此。法律并没有把农民集体改组为一个结构完善的法人主体，而将集体土地所有权转变为一种法人所有权。所以，农民集体土地所有权是特定范围内的农民所共同享有的一种所有权而不是一种单一的所有权形态。当农民集体出现人数变动时，集体人格的同一性并不发生变动，当集体人数减少时，“人数减少的潜在的份额利益当然地归属于既有的村民成员集体，而符合法律规定的条件或者村社习惯而加入村民小组的新成员其人格当然地融入集体所有权的主体人格——成员集体，从而享有其潜在的应有份额利益，原集体成员不得拒绝。成员集体的人格由成员个体的全体构成，但又不固定于最初成员，而要顺应成员人数的变化；其虽然允许成员人数的减少或增加，但又不失其集体人格的稳定存在。成员集体的绝对解体除非该范围的土地全部灭失或集体成员从整体上被遣散，否则它就是稳定存在的”^[50]。

再次，农民集体土地所有权是一种特殊的农民集体共同所有的形态，带有明显的社区化特征。集体土地所有权是农民个体的私人土地所有权集合而成的一种所有权，农民最初享有的土地所有权最终聚合进了集体土地所有权之中。集体土地所有权的内在法价值是确保农村土地上相关利益能归属于农民群体，特定的农民群体可以将其意志定于特定的土地之上。集体土地所有权在性质分析与表述中必须保留与突出“集体”性，这是集体土地所有权政治伦理属性存在与彰显的必然要求。

集体土地的地域范围限制决定了集体土地所有权带有显著的社区化特征。集体土地所有权的客体土地具有一定的地域限制性，集体土地所有权客观地表现为特定地域范围内的农民成员享有的土地权利。集体土地所有权主体在特定范围长期聚居的结果会形成特定的农民社区。“社区是建立在地域基础上，处于社会交往中的，具有共同利益和认同感的社会群体。”^[51]“就集体组织与该组织的集体成员关系而言，农民集体首先是农村一定社区范围、与社区地域联系的居民群体。”^[52]随着土地承包经营权、宅基地使用权等在标示集体成员权意义的日益提升，集体土地所有权客观上会演变为拥有一定地区土地的土地承包经营权、宅基地使用权的土地使用者权利。集体土地成员的一个重要特征将展现为居住在同一村落，形成村落社区，共享土地利益。集体土地所有权是存在于一定地域范围的土地上的所有权，通常情况下居住在特定区域的居民通过享有土地承包经营权与宅基地使用权的方式来使用集体的土地。土地的地域性决定了集体土地共有人的地域性，集体土地所有权地域性因素的强化，使集体土地所有权表现出一定的社区所有权的趋势。

最后，集体土地所有权的主体具有一定的团体性，这是集体土地所有权的一个重要特征。在集体土地所有权建立之初以及以后的演进过程中，集体土地所有权的主体都曾经被尽量地安排为一种带有团体性特征的主体，但是，这一团体性人格体的内部构造问题一直没有解决，而且这一团体性组织体一直处在一种变动的过程中。从高级社时期起，到人民公社时期，再到改革开放后，集体土地所有权都处在一种抽象的“团体意志”的支配下。从理想的状态来考虑，这个“团体意志”应当由一定范围内的全体农民，依法按照平等民主、多数议决原则，共同形成。然后，团体再通过特定的组织结构将这种团体意志外化到集体土地上。但是，现实的状况却与最初的愿望和设计相去甚远。集体土地所有权在运作过程中所体现出来的外在意志，经常不是农民个体意志，也不是农民个体意志集中上升形成的团体意志，而是部分拥有特权成员的意志，抑或是国家、政府、执政党的意志。集体土地所有权在运作中的异化现象导致了集体土地所有权主体的“团体性”受到质疑。部分学者对此提出了将集体土地所有权改造为法人所有权的方案与将集体土地所有权消解为带有更多的个体共有性性质的所有权之方案。如何构造一个有效的机制，如何创造一个合理的运作环境，形成特定范围内农民群体的共同意志，并将其定在集体土地上，是集体土地所有权在发展与完善中必须一直面对的核心课题。

3.集体土地所有权的运行机制视角的集体土地所有权性质

集体土地所有权有着特殊的运作与实行机制，其特殊的运作与实行机制是集体土地所有权性质的动态表现形式，也是集体土地所有权区别于传统总有制度的重要方面。按照所有权的一般定义，所有权是所有权人对物进行占有、使用、收益与处分的权利。套用这一定义，集体土地所有权就是农民集体成员共同对集体所有的土地进行占有、使用、收益与处分的权利，但是这并不能说明集体土地所有权的真正运作机制。在确立了集体土地属于一定范围内的全体农民以后，集体土地所有权至少可以采用以下两种可选择的方式运作：第一，集体成员在各种因素的影响下形成共同作用于集体土地上的意志，从而共同占有、使用并共同享有集体土地所带来的收益。第二，除部分土地由集体形成共有意志进行占有、使用并收益外，集体通过设定特殊的物权方式，将集体土地交给农民组织体（比如家庭）或者个体的农民使用。除了受到特定用途等的限制外，农民组织体（比如家庭）或者个体的农民可以将其意志完全地贯彻在其享有使用权的特定土地上。农民在经历了几十年时间的探索后选定了后一种方式作为集体土地所有权的运作方式，即农民集体通过设定土地承包经营权、宅基地使用权等物权将土地交给作为共同所有人的农民来使用。由于当前农村中的大部分土地都是农地，因此，土地承包经营权成为集体土地所有权最为重要的一种实现方式。“1982年以后的中国农村确实属于‘集体所有’，但是集体所有权并不是抽象空洞的，而是由具体化的个体使用权构成的；所谓的农村土地集体所有权，就是由农民的宅基地、承包地以及未分配到户的建设用地等公用地组成的一个权力束。即便用‘股权制’等方式买断农民对承包地的使用权，农民对土地的收益权仍然体现于各自拥有的具体‘股权’之中。”^[53]集体土地所有权的行使主体代表农民集体与以户为单位的农民（或是农民个人）签订一项旨在设定土地承包经营权的物权契约，为农户或者农民个人设定土地承包经营权。以此为基础，农户或者农民个人可以将其意志完全外化在其所承包的土地上。农户或者农民个体可以对其承包的地段享有占有、使用、收益与对享有的土地承包经营权进行处分的权利。农户或者农民个体对特定地段的支配权受到法律的保护，即使是全体集体成员重新形成集体意志也不能将其排斥。总之，从集体土地所有权的运作来看，集体成员共同形成集体意志支配土地是集体所有权运作行使的一个重要的方面；另一重要的方面，农户或者农民个体通过物权形式实现对特定地段的占有、使用、收益与对特定土地物权进行处分的权利，也是集体土地所有权运作的一种最为重要的方式。集体土地所有权的这种特殊的运行机制，使集体土地所有权表现出相对所有权性质。“实际上，集体土地所有权是‘相对所有权’，集体和集体成员对所有权予以质的分割，集体享有的是管理和处分等权能，而使用和收益等权能作为一种通常状态通过设定用益物权分属于集体成员，集体和集体成员不能享有绝对所有权意义上的所有权。完善集体所有权制度不在于去寻找绝对所有权意义上的所有权人，而是要完善集体行使管理和处分的组织规则和土地使用权制度，这才是现代我国农村集体土地所有权存在缺陷的症结所在。”^[54]集体土地所有权与土地承包经营权、宅基地使用权并存呈上下级分割的特征，是集体土地所有权与总有相类似的一个重要方面。

4.集体土地所有权与总有的比较分析

1）日耳曼法中的总有制度及其特征

“总有即成员资格不固定的团体，以团体的名义享有所有权。其基本特征是团体的成员身份相对确定但不固定，团体的成员因取得成员的身份而自然享有权利，因丧失成员的身份而自然丧失权利。”^[55]

日耳曼总有团体从最初的村落土地共有团体转变而来，带有明显的原始村落历史足迹。历史上，总有的典型形态是日耳曼的马尔克公社制度。日耳曼民族及其法律的发展经过若干时期，“从远古日耳曼到5世纪的中叶的德国，自然经济处于支配地位，从民族大迁徙到定居，各部落虽有差异，但总体而言，土地属于村落共同体或部落整体，不存在私的所有权”^[56]。日耳曼人本是游牧民族，后在公元1世纪逐步过渡为较具固定性质的简陋农业经济。在日耳曼王国时期，“亲属关系较近的较大集团分配到一定的区域，在这个地区里，一些包括若干家庭的氏族又以村的形式定居下来，若干有亲属关系的村构成一个百户，若干百户构成一个区（gau）。村没有留用的土地归百户支配，没有分配百户的土地归区管辖，若还有其他可以使用的土地，则归全民族直接掌管。划归为每一个村的土地称为马尔克。随着人口的增加，马尔克内又分为更小的村。至少在初期，这种团体之上还存在百户或区这种较大的马尔克团体，后来，为了管理归全民族直接占有的土地和监督在其领土以内的下级马尔克，整个民族构成一个统一的马尔克公社。在这种制度下，房屋和周围用篱笆圈围起来的小块园地为家庭私有；耕地属于马尔克公社集体所有，平均分配给各个社员使用；森林、牧场、沼泽、河流、道路等归公社集体所有，全体社员公共使用；地下发现的财宝，如果埋藏的地方深至犁头所不及，那就首先属于公社，采矿权等也是这样。分配给各个家庭的耕地和草地已经固定下来，不再定期重新分配，但是公社仍然监督和调整各家庭对于耕地和草地的使用，凡是实行三圃制的地方，村的全部耕地被分成相等的三大块，其中一块轮耕地第一年用于秋播，第二年用于春耕，第三年休耕。每一块休耕地在休耕期间又称为公共财产，供整个公社当牧场使用，而其他两块土地，在收获以后直至下次播种以前，同样也成为公共财产，被当做公共牧场使用”^[57]。随着欧洲整体转入封建社会社会，日耳曼总有制度虽然呈现出逐步衰落的趋势，但在整个中世纪乃至中世纪末期，始终存在并有所发展。日耳曼民族分布地域广泛并且王权孱弱，力量有限，这为日耳曼总有传统的保存创造了条件。“西南日耳曼，在全中世纪中，到处具有牧场森林等总有团体之存在。尤其Dithmarschen与Hessen，在中世纪后期，仍存在着血族的土地团体。即近现代之拜耶伦、基路耳与瑞士地方仍有森林及牧场之总有团体。”^[58]此后，日耳曼的土地总有制度逐步演进，最终溶解在封建分封制及庄园经济的历史潮流中。“6世纪中叶，西欧整体规模的民族大迁移几近结束，7世纪初弗兰克王朝建立，此时由原本拥有平等的资产、权能的人组成的日耳曼古代社会已经发生显著变化，土地私有及由此带来的社会不平等极为显著，出现了金、银铸币，出现了以买卖方式进行的土地所有权让与。”^[59]

日耳曼总有制度的一个重要特点是所有权可以进行质的分割，呈现上下级分割的状态。总有在本质上是所有权质的分割，“盖在总有，所有权之内容为质的分割，管理处分之支配权能属于团体，而使用收益之经济权能属于团体各成员也”^[60]。“日耳曼法之所有权无排他性，且得为质的分割，而成为各种权能。因其所分割之各权能亦为所有权，故所有权与他物权之间并无概念上的区别。他物权为受限制之所有权，为自由受限制的不完整的所有权……对土地之管理权、处分权虽属于村民全体或专属于领主，然农民既为事实上之利用与收益，则该土地即非等同于他人之物。农民对土地利用权，除受血族身份关系之限制与因公法上服从关系或私法上的契约关系之限制外，与所有权之本质上并无不同。”^[61]在总有制度的权利结构中，存在总有权与农民住宅地的私有权区分，农民对分配耕地的占有及使用最初表现为住宅私有权的从权利属性，后来随着耕地使用权限的延长呈现出日益延展并向私有化权利转变的趋势。“换言之，亦即私有权Sondereigentum与总有权Gesamteigentum之区别，只不过为围以墙垣，专属户主而又排他的支配的宅地Haus und Hof，与耕地牧场及包括森林等在内的村地Dorfmark之间区别而已。住民对于由村中分配之耕地之个别利用权，当时亦非绝对独立的权利，仅为对宅地之私有权之从权利，而为户主房屋内之支配权之扩张而已。故在实行耕地轮流调换时期，土地属于村民全体总有，村落以住民全体之资格，对土地具有管理处分之权能，住民只以其有之住民资格，对村地有个别利用之权能而已。”^[62]“由于时代之进化，耕地轮流调换期间亦逐渐延长，致竟延长至同一耕地可利用十年以上，更至承认对耕地利用权之继承。此适如定期租佃Zeitpacht，成为继承租佃Erbpacht之竟转化为私有权之情形相同，至十五世纪左右，耕地大体皆以成为私有。”^[63]不仅如此，受到罗马法的影响，在日耳曼王国中，存在具有私有性质的份地。份地起源于日耳曼士兵寄宿于罗马家中，罗马人应将自己财产的1/3供给士兵的古老习惯。按照日耳曼王国的法律，份地权利受到高度的保障，同时份地权利可以在一定的条件下出租、买卖甚至继承，表现出了一定私权的特性。

总有制度的另一个特点是主体带有团体性，团体呈现出封闭性，对外实行封锁制度。以马尔克公社为代表的总有团体性与日耳曼的团体主义密切相关，“日耳曼法没有关于个人的抽象概念，家庭、氏族、村落等团体不仅为个人的总和，而且是享有人格的实在体。个人在其作为个人的地位外，还各有作为其团体构成成员的地位。团体与团体成员的关系并不对立，而是相互依存的。日耳曼的团体常常具有作为单一体存在与作为成员的结合体存在的双重性格。团体既是为了自身的目的，又是为了构成成员的目的，成员同样也是既为了自身的目的，也为了团体的目的而存在。”^[64]总有制度带有强烈的团体利益至上、个人依附团体的色彩，存在着如何与民法的个人本位融合的问题。总有团体最初禁止团体财产及其产出物卖与村外之人，形成对外转让的禁止。后来允许土地转让给村外人，但是为了尽量维护团体的同一性，赋予村民先买权（亲族先买权）与继承人挽回权。“村之成员，非经村落同意，禁止将个别所有制财产转让于他村落住民之外人。村之出产物也不得卖与村外人。一概限于村内住民利用。此之谓村落对外封锁。其后虽准许土地转让于村外人，而村民仍有先买权。此种权利，即为亲族先买权，与继承人挽回权。”^[65]

总有制度还有一个特点是其显著的身份性及其公私法混合性。日耳曼总有制度产生于由原始社会部落共有制演变而来的血族团体，家庭、氏族成员之间的身份关系如实映射到了土地所有关系之中。“社会性身份支配关系原封不动地反映于物权之上，公法性支配和公法性义务均包含于物权概念内容之中。”^[66]日耳曼总有制度具有明显的公私法混合性。日耳曼总有团体决策会议集私法职能及公法职能于一身，在私法上决定土地之利用、成员身份的确定等，在公法上进行案件的司法裁判。日耳曼法公私法混合性影响了欧洲中世纪的法律。伯尔曼指出：“封建法最重要的特征的一体化因素之一就是政治权利与经济权利的结合，也即管理的权利与处分土地的权利的结合。”^[67]历史上的总有制度带有强烈的公私法合体的特征，难以与现代法律体系公私区分的法律体系真正兼容。日耳曼法中国家的最上层所有权最终为国家的主权所吸收，也对所有权附有社会义务的观念之形成产生了显著影响。

典型的总有至少具有以下四个特征：“一是总有的主体是尚未形成法律上的共同体的团体。总有的标的物属于不具有法律上人格的团体，总有是以团体资格对所有物的一种共同所有。……二是总有是一种土地所有权与公法上权利的混合。实质上，马尔克本身并不是以一种财产的形式出现的，而是作为一种社会和政治组织形式出现的。马尔克这种社会组织结构是与它的土地归属和利用体制相联系的，社员代表大会作为最高权力机构行使土地的所有权、社会管理权（政治权力），因而也就形成了政治权利与财产（经济）权利不分的体制。……三是总有是一种团体权。总有是村落共同体对于土地的收益具有权能，并不像个人土地所有权一样，以个人利益为标准，相反是以团体利益为优先。……四是总有是一种身份权。马尔克村民所享有的权能与其作为团体成员的身份有密切的联系，即此种权能是基于团体成员的资格而享有的，村民对之不能转让，也无应有部分可言，自然不能请求分割，亦即每个成员财产权永远不可能转化为个人所有，只有维系在这种共有安排之下。”^[68]

2）总有制度在欧洲中世纪及其以后的发展、演进

日耳曼法总有制度在近代以前经历了一个先于罗马法而独立存在、与罗马法并存发展并相互影响、呈现出取代罗马法而继续向前发展并转换为封建法与庄园法的发展过程。在近现代过程中，总有制度的基本理念一方面融入英美地产权制度之中，另一方面则近乎消失在大陆法系绝对所有权与他物权划分的结构中，仅在所有权制度及地役权制度中留下了一定踪影与法律遗存。(www.xing528.com)

总有制度在产生后经历了几千年大跨度的演进，在中世纪体现在与封建制密切联系的采邑法、庄园法及其相关联的多层所有权结构中。在作为日耳曼军事制度基础的扈从制以及罗马社会的庇护制的影响下，土地总有制度逐渐演变为封建土地制度。随着日耳曼民族的大迁徙，其血族身份的联合逐渐减弱，而服务于军事需要的扈从制度逐步发展；传统氏族及部落共同体对自由民的安全保障功能逐渐为领主保障制度所代替。总有土地最后为贵族领主所攫取，村落自治最终为领主统治所取代，总有土地制度也最终为领主土地制度所取代，上下级分割的土地所有权虽然仍然存在但已经不是纯粹的总有，而是封建分封下的土地制度。在罗马帝国时代，永佃权、地上权等权利向实质所有权方向的发展虽使土地权利呈现出上下级所有权分割趋势，但是这一趋势最终为日耳曼人的入侵所打破。日耳曼人带来一种公私法混合、上下级所有权相互分割的总有制度，该种分割所有权制度与附有政治义务的附庸制及采邑制度结合在欧洲中世纪逐渐占据主导地位。“典型封建制是附庸制和采邑制的结合，前者是人身因素，即扈从或贵族委身于封主，建立人身依附关系，双方互负权利义务；而后者是土地因素，即根据人身依附关系，封主将封授给封臣，封臣承担相应的义务。”^[69]封建制度具有契约性格与土地权利分割特征，它延续了西方政治契约的传统，它要求封君与封臣之间相互忠诚，作为对封君忠诚的回报，封臣获得了对土地的支配权利。“中世纪物权或所有权观念就是中世纪通过封建法和庄园法所确立的不动产所有权制度或观念，表现出完全不同于罗马法的所有权观念和特征。相对于罗马法上的所有权表现为对物的排他性支配欲控制，尤其是单一与不可分割的所有权观念，中世纪的不动产所有权最大的特征即体现为分割的、相对的与具体的‘所有权’形态。由中世纪的评注法学家针对封建法实践上的土地权利状态，而创立的立法技术予以说明和区分的概念——直接所有权（dominium directum）和间接所有权或用益性所有权（dominium utile）。”^[70]

与罗马法明显的公私法划分相比，中世纪的土地制度带有明显的公私法混合的特征。“日耳曼人带来了一种新的所有权观念，从而很大程度上改变了罗马帝国时期形成的对公法与私法的明确区分。在这些新兴的日耳曼国家中，所有权更多的是被置于公法规范之下。最初，日耳曼部落中的不动产所有权仅属于个人所隶属的政治共同体，个人只能对动产享有所有权。”^[71]日耳曼法与罗马法融合发展的结果，是形成以政治权利与政治契约为基础的采邑制度与委身制度，日耳曼王国逐渐进入了典型的封建时期。“采邑制建立了以土地为纽带的领主与附庸之间的关系，随着时间的推移，国王以下的各级地主也将土地当做采邑层层分封，封建贵族内形成等级制。从内部关系看，采邑采取的是自治社会共同体的形式，它们在欧洲的大部分地区为‘庄园’，具有两个主要特征：一是庄园领主地位的高贵和农奴地位的卑下，另一是包括领主的家属、农奴、骑士阶层、庄园官吏和自由农等在内的全体庄园成员在经济上和政治上彼此依赖。”^[72]

以采邑为基础形成的封建制度刻画了领主之间的上下级土地所有权分割关系，领主与农民（或农奴）之间的土地权利及其分割则是通过庄园制度的运行来实现的。中世纪前期，“法兰克高卢的土地被为数极多的领主庄园所分割。这些庄园一般称为villa，尽管这个词已经转义为居住地的意思。这些庄园或villa从土地关系上讲是这样一块被管理的土地，它的大部地产收入直接或间接地只归一个主人所有；从人与人之间关系上讲，就是只服从一个领主的一群人”^[73]。“领主庄园组织以及在它之上的封建制度把一种建立于习惯或契约上的重叠的物权等级强加在所有的土地上，在这种物权范围内一切都同样得到遵守，没有任何一项法权对平民财产具有绝对的居支配地位的性质。实际上，在许多世纪中，所有有关土地权的诉讼或者有关土地收益的诉讼都是以‘法定占有’为依据，而从来不是以所有权为依据，也就是说土地占有的合法性受传统习惯保护。”^[74]采邑制和庄园制运行的结果是总有制度逐渐融入多层分割的土地权利制度之中，形成等级身份关系与人格依附关系均密切结合的封建土地制度。

继受罗马法的观念对盛行于欧洲中世纪时期的分割所有权制度进行改造的结果是，按照所有权是对物进行利用物权之本质性观念将下级所有权塑造为罗马法观念上的所有权与他物权，同时，上级所有权为国家或团体的公权力所吸收形成了国家的公法监督权，并形成了所有权社会义务之观念。到了18世纪，德国虽已经开始全面接受罗马法之观念，但是1756年德国拜伦州法、1794年德国普鲁士州法中都保留有涉及总有权之规定，《德国民法典》未制定以前，德意志帝国裁判所也曾于1880年、1883年形成关于总有制度的判例。^[75]封建土地制度在欧洲近现代过程中为所有权与他物权二分的土地权利制度所代替，《奥地利民法典》中规定分割所有权的法律条文也最终被废止。“目前德国的总有所有权只有德国与瑞士边界附近的一小块牧场保留了这种权利行使，这块牧场来源于罗马时代的一个将军封地，其后代不断繁衍，这些后代成员均享有在这一牧场上放牧以及取薪的权利。但是他们却没有权利请求分割这一牧场。”^[76]从以上的论述可知，总有制度在经过欧洲中世纪发展以后在近现代基本上从欧洲法律的立法及现实生活视野中消失。同时，在英美法系，其地产权制度则继承了总有所有权分割的思想，形成了其按照时间分割土地产权的传统。

3）韩国及日本民法对总有制度的规定

韩国民法和日本民法虽然都对总有制度作出了规定，但是其适用范围都极其有限，不是一项普遍的土地所有与利用制度。《韩国民法典》第275条至第277条明确规定了总有，而《日本民法典》则规定了具有总有性质的入会权。

按照《韩国民法典》的规定，总有是非法人的社员作为集合而所有物的一种所有权形态；总有物的管理和处分，依社员大会决议；对总有物的使用和收益，依社员章程或其他条款；社员对总有物的权利与义务，随着社员地位的取得而取得，也随着社员地位的丧失而丧失；在总有中，各成员并不享有持份权。“这种共有社会与当代社会的法人结构正好相反：在法人的结构中，成员资格的取得必须以财产的加入（购买份额）为前提条件；而在总有社会，自然人是先取得成员的身份而自然享有财产权利。”^[77]

《日本民法典》第263条简单地规定了具有共有性质的入会权，即除依当地习惯外，可依《日本民法典》关于共有的规定^[78]。按照日本学者的解释，入会权主要是指居住于一定地区的居民在一定山林、原野共同进行收益的习惯上权利，主要是采集杂草、秣草、薪炭用杂木等活动；或者是一种把重点置于依靠共同体的土地，主要是对山林原野进行总有性支配时的习惯上权利。^[79]就土地利用客体的经济效率而言，“所谓‘入会地’是指那些土地生产率不高，还不够入会，集体成员各自主张私人独占使用权，但是从整体上看该土地还具有一定的使用价值，所以为了确保土地再生产的循环，避免过度使用造成土地贫瘠，有必要把它放到入会集体的管理之下，排除其他村落共同体及其成员使用来确保其排他性的土地。而所谓‘入会权’则指对这种入会地的使用”^[80]。

据考证，日本民法上的入会权，其源起最早可以追溯到“大化革新”之时，但通说认为入会权起源于德川时期。^[81]在封建时代，这种团体性用益权是极为重要的一种团体生活权，入会在村落生活中有着重要的意义。明治政府成立以后，曾经对入会权制度进行过大规模的整理和完善。1890年日本制定的旧民法未对入会权作出规定。1896年制定新民法典时，对入会权设有两条规定，即第293条和第294条。1966年，日本制定《入会林野关系近代化之助成法律》，该法为了促进农林业的发展，一方面致力于消灭入会权，使之转换为所有权、地上权、租借权等以使用和收益为目的的权利；另一方面进行入会林业整顿，以推进农林业的近代化。民法的入会权今后将依这一法律政策规制。^[82]现今，日本的入会权主要有三种样态，即直接使用形态、分割使用形态和契约使用形态。①直接使用形态的入会权，是入会团体为整体取得物产的形态。入会团体通过植树、造林等形式经营入会地，取得其劳动成果，变卖价金用于入会团体共同利益的支出，或者分割、分配给入会权人。采用直接使用形态的入会权，成员的权利表现出了持份性权利的特征，但是并不能因此而认为总有就是按份共有。②分割使用形态是将入会地进行分割，原则上平等地分给各个入会权人，允许各入会权人分别使用的形态。在这种入会形态中，分给其使用之入会地的收益，归入会权人私有。各入会权人对入会地的使用通常为无偿使用，仅在入会权人过多时，抽签决定一部分人有偿使用，也有经过一定期间轮流使用的情况。不管是哪种使用方式，对入会地如何使用、使用期间等，都要服从入会团体的规定。③契约使用形态，是指入会团体与各入会权人或非入会权人缔结契约，允许其使用入会地的形态。以这种方式使用入会地，原则上要支付对价。而契约缔结的方式，也多采用招投标的方式，且很多情况下，投标人仅限于入会权人。当这种契约关系根本不受入会共同体规定制约时，入会地的使用权实质上变为民法上的承租权。尽管如此，入会团体对有关土地的总有权依然存在，且其对价收入归入会团体总有，而使用契约终了时，以后采取什么形态的方式使用要由全体成员合意决定。^[83]就入会权的性质类别而言，“入会权有两种，一种是具有限制物权性质的适用地役权规定的入会权，另一种是入会权人拥有所有权的、具有共有性质的入会权”^[84]。在本质上，“所谓的入会权是一种处于所有和非所有之间的一种非常有意思的权利”^[85]。无论是哪种形式的使用，入会权的物的管理处分权能，都归入村落本身，只是收益权能归属于入会权人。这种权利分配，是入会权的本质。^[86]可见，日本的基本情况是：日本的总有制度特别是入会权制度，在经过日本近代法律的转化与整顿以后，主要存在直接使用形态、分割使用形态、契约使用形态，并在有限范围内实施。

入会权制度虽然对我国集体土地所有权的完善与重构并不具有普遍性的意义，但对我国森林及草原地区的集体土地所有权制度的完善具有借鉴意义，该项制度的合理构建对森林及草原的合理利用意义重大。“前国民政府统治时期，各村庄（通常只由几户人家组成，这些家庭以血缘为纽带彼此相连）及部落首领（或领主）都有权使用特定区域的草原。这些草原中少数是正式向政府购买所得，但大多数则是政府依习俗权授予他们的。当村庄的人口增加，而根据传统的习俗，附近的草原又归其他村庄所有时，一种特殊的放牧现象就会出现，宁县的农民通常称之为‘串牧’。那时草原幅员辽阔，草料又较充足，因而这种资源使用方式同当时的生态环境相吻合。对于这些少地贫困的农民来说，他们可以使用其他部落或领主拥有的草原。而村里的长者、部落首领或个体所有者则有权分派放牧权，即由他们决定谁有权放牧。在某些特殊情况下，保甲的保长可以分派放牧权。”^[87]

4）集体土地所有权制度与总有制度的比较总结

集体土地所有权的主体具有一定的团体性，但是并没有成为法人这一主体形态。“在集体所有权建立之初以及以后的演进中，主体的团体性特征一直被立法者所重视，并且将集体所有权的主体都尽量安排为一种带有团体性特征的主体。这不仅有政治因素，也包含有经济方面的因素。但是不可否认，这一团体性人格体的内部法律结构问题一直没有解决，而且这一团体性组织体也一直处于变动过程中。”^[88]集体土地所有权在主体构造、运行机制方面均和总有非常相似。但是，集体土地所有权与总有这一所有形态也存在着显著的差异。

首先，从历史的发展来看，总有一般是由村落共有制或者部落共有制演变而来的制度，或者是在长期的生活中形成的团体性利用习惯，而我国的集体土地所有权的形成与演进历史远非如此。集体土地所有权是合作社运动中在向社会主义过渡的观念指导下人为进行制度变迁的结果，而非历史的制度自然演进的结果。换言之，集体土地所有权不同于建立在部落共有制（村落共有制）或者地域自治基础上形成的总有制度。

所有权并不完全属于法学逻辑的范畴，而是一个历史的范畴。马克思对此指出：“在每个历史时代中，所有权以各种不同的方式，在完全不同的社会关系下面发展着。”^[89]“某些土地法的概念，一旦固定下来，就被无情地导出其逻辑结论。……这些概念本身是从法律的外部而不是从法律内部来到我们面前的；它们所体现的，许多不是现在的思想，更多是昔日的思想；如果和昔日相分离，这些概念的形式和含义就无法理解并且是专断恣意的；因此，为了真正合乎逻辑，它们的发展就必须充分注意到它们的起源。”“所有权是一个典型的应当从历史体系角度认识的私法制度。它体现着在漫长的历史中被延续的传统，以及共同的传统在各个国家的法律体系中被调整和修改，然后又借由这种法律的发展脉络被解释。”^[90]所有权的历史性说明，集体土地所有权与总有制度的比较应当在特定的历史空间中展开。

“土地总有，指由多数人结合成的尚未形成法律人格的共同体共同享有土地的所有权的制度”^[91]，欧洲中世纪日耳曼村落共同体的土地所有权形态是其典范。现代的总有制度也大多是在沿袭村落共同体的利用习惯的基础上形成的，中国集体土地所有权制度的形成与村落共同体习惯的沿袭相关甚少。一方面，从中国土地制度发展演进的历史来看，部落共有土地制度及其文化已经在中国大地上比较彻底地消解掉了，中国存在的是村落共有制经过多次嬗变后形成的次生形态——宗族或者家族共有。秦汉以后，封建国家公权力对土地制度深入的干涉以及土地私人所有权的充分发展，几乎彻底摧毁了中国社会核心区域的部落土地共有制的传统；国家土地所有权范围的扩充与相对自由的个人土地所有权的高度发展，全面挤压了中国村社共有制存在的空间。村社共有制在经历了几次嬗变以后与中国传统的宗法观念结合，形成了次生宗族共有与家族共有。在明清乃至民国时期，数量极少的土地共有形态已经不是部落共有制或者村落共有制的残余而是家族共有制的残余，家族土地共有制是与家族宗法观念相联系的一种土地所有权形态，它与部落土地共有制以及村落土地共有制之间的联系已经很微小。另一方面，中国存在广阔的未全面纳入中华古典文明区域的少数民族区域，部落共有制的传统依然在少数民族区域存在。而中国的家族共有制以及带有“同居共财”特点的私人土地所有制度又都表现出了强烈的团体主义色彩，而国家土地所有权又是一种大团体主义的所有权。这为在既有的土地权利基础上构建带有团体主义色彩的新土地制度创造了历史与文化基础。

新民主主义革命以及随后的土地改革运动，彻底消灭了农村中的一切旧的共有的土地所有权形态，普遍建立农民个人所有的土地所有权。在经历了随后的合作化运动与人民公社运动以后，集体土地所有权制度才最终建立起来。合作化运动或者人民公社运动的目的在于逐步将“私人所有，私人利用”变为“私人所有，集体使用”，并最终变为“集体所有，集体利用”，甚至是“国家控制，集体利用”的制度。因此从集体土地所有权的建立过程来看，它不是久远时代的部落制共有制或者其变体村落制共有制演变的结果，而是立足于现实进行创新的结果。改革开放以后，集体土地所有权制度因为家庭联产承包责任制的推行与土地承包经营权的普遍建立而经历了新的演变过程。因此，从集体土地所有权的产生与演变来看，集体土地所有权不同于在部落共有制（村落共有制）基础上形成的总有制度。

其次，在土地承包经营权普遍建立以后，集体土地所有权主体呈现出来了较总有更为弱的团体性，集体土地所有权的运行机制显著不同于总有。与总有相同，集体土地也要以集体成员的决议为基础进行管理与处分，集体成员丧失成员资格则将会丧失对集体土地的权利。但是，集体土地所有权的行使在很多情况下要依靠集体土地所有权的代行主体，在集体土地所有权主要通过设定土地承包经营权与宅基地使用权等物权为基础进行运作等方面，集体土地所有权显著不同于《韩国民法典》规定的总有与《日本民法典》规定的带有总有性质的入会权。就现实状况而言，我国的集体土地所有权的处分权能受到较总有更多的限制。“在总有的制度安排下，通过社员大会可以处分马尔克公社所有的土地，但是我国的农村集体土地所有权事实上根本无法在集体经济组织间流转，国家征收集体所有土地时，集体土地所有权根本没有任何的对抗权力。”^[92]同时，由于集体土地上普遍存在着农户及农民个体的土地承包经营权、宅基地使用权等物权，集体土地所有权的行使理应受到土地承包经营权与宅基地使用权的制约，集体土地所有权的行使不应当对农民的土地承包经营权、宅基地使用权造成不必要的损害。我国农村集体土地所有权的身份性正在削弱，农民个体地权异常强化。集体土地所有权是以土地关系的集合为基础成立，而在成立之前不具有血缘集合关系。而总有团体在通过土地关系结合之前，已经存在身份的结合。人民公社时期，集体土地所有权的发展形成了从土地关系到身份关系、再由身份关系反射土地关系的实践，而总有则是从身份关系到土地关系、身份关系与土地关系相结合。集体土地经过一定的程序可以发包给本集体经济组织以外的单位和个人经营，土地承包经营权可以充分流转，宅基地使用权可以连同房屋所有权一起转让，集体建设用地使用权也正在逐步实现自由流转，这使得集体土地所有权表现出了完全异于总有的特性。总有是一种公私法合体的权利，而集体土地所有权是一种典型的私法上的权利。虽然在人民公社时期集体土地所有权表现出了公私法合体的特征，但是改革开放以来集体土地所有权中的公法属性正在被逐渐剥离，集体土地所有权日益成为一项真正的私法上的权利。总之，从比较法的视角来看，集体土地所有权与总有非常类似，但不是总有。

5.集体土地所有权法人化演进问题分析

随着我国经济的高速发展以及城镇化进程的推进，在东部发达地区及中国城市周边地区，集体经济组织产权改革进程正在不断推进，集体土地所有权也随之表现出向法人所有权演进的趋势，但同时在中国广大的中部及西部地区以及全面经营农业的大多数农村地区，集体土地所有权依然呈现出集体成员集体共有特性。

首先，集体土地所有权在形成之初曾经存在着法人化构造的形式，目前又重新产生向法人所有权演进的趋势。合作化运动中建立起来的合作社是一种典型的私法法人主体，而随后建立起来的人民公社则带有公法主体的性质。“我国集体所有的形式也无非就是集体共有所有权形式和集体法人所有权形式。无论哪种形式，都要体现集体所有制的实质，反映并体现集体成员的意志和利益，促进集体公有制的发展壮大。”^[93]换言之，集体土地所有权在建立之初就曾经被设计为一个集合体的所有权，但是，这一集合体的民法构造，特别是团体意志形成机制一直没有被完善地建立起来。在传统的意识形态中，集体土地所有权与集体所有制相对应，而一旦通过民法的立法技术将集体土地所有权的主体改造为法人，那么集体土地所有权的公有制内涵就消解了，因此，主流的意识形态拒绝实现集体土地所有权主体的法人化。在主流意识形态的束缚下，集体土地所有权主体一直被认为是一种带有团体性人格的主体，但是这种带有团体性的人格体却始终没有被赋予法人地位，“集体”的治理结构与成员的意志形成机制始终没有建立起来。乡村干部意志与国家意志对集体土地所有权的渗入使得集体土地所有权的本来含义严重减损。随后，集体土地所有权几经变迁，成为一种由特定范围内全体农民集体共有的所有权状态，集体土地所有权在全国范围内普遍没有法人化。集体经济组织、村委会与村民小组等均是法律规定的集体土地所有权行使主体，而并不是集体土地所有权的真正主体，集体土地所有权的真正主体是一定范围内的全体集体成员。“集体土地所有权之主体与行使主体之间存在何种法律关系是不明晰的，其中集体土地所有权的行使主体不是‘农民集体’的‘机关’却是无疑的。”^[94]如今集体土地所有权发展中呈现出来的一个明显的趋势是，集体土地所有权重新法人化。自然人作为一个民事主体有着伦理与理性的双重考量，而法人权利能力拥有与否的重要考量因素是其是否具备理性决定能力及其执行能力。随着集体组织机构的建立与完善，随着集体形成社员大会这一权力机关并日益发挥作用，随着社员大会的执行机关与土地所有权行使的监督机关的建立，集体土地所有权日益成为在团体统一意志支配下的法人所有权。对此，民法学者关涛指出：“应该以法人的模式来规范集体土地所有权主体，将村民委员会塑造成董事会。要想发挥集体土地所有权的私法功能，必须授予其一定的处分，如设定用益物权和担保物权。”^[95]“在我国，在将农民集体改造为集体土地股份合作社法人并对其进行民法构造时，必须建立健全的集体土地股份合作社法人的组织机构，以适应该法人之组织机能的客观要求。”^[96]

其次，从立法技术来讲，通过法律技术改造将集体土地所有权改造为一种法人所有应当并不困难。但是，立法者考虑到中国的现实情况与法人所有的弊端没有进行这种改造。第一，从集体土地所有权的行使方式来看，目前农民集体普遍通过设立土地承包经营权与宅基地使用权进行运作，由集体成员共同直接支配的土地有限（通常也是由代行主体管理）。在集体经济组织、村委会与村民小组可以完成这些任务的情况下，组建完整的法人主体进行运作缺乏现实的必要性。第二，集体土地所有权改造为法人所有权后，农民原来共有性的所有权变为一种法人单一的所有。法人的组织构造虽然明确了支配秩序，但是，按照原意识形态分析，这是一种“私人所有权”的类型，立法面临私有化的诘难。第三，法人所有权建立后，土地归属法人所有，全体农民原来的集体所有权不得不变为农民个体股权。“法人所有权总是通过股权将其与股东自然人所有权相联系。它解决最初来自于股东的财产在生产经营过程中的归属和支配问题。”^[97]在这种情况下，农民对土地的实际支配力减弱，会出现法人排斥农民权利的状况。这样的一种状况在很多农民土地基本权利股权化的地方已经出现。同时，法人的功能主要不在于财产所有，而在于通过合理的治理机制实现专业化运行管理，在农村土地普遍被承包的状况下，法人的运行机制在集体土地所有权的实现上实难发挥有效作用。法人所有权建立后，还容易出现法人专横的现象，法人专横现象将会违背集体土地所有权法人化的最初目的。“法人与自然人，虽都是民事主体，而且彼此平等，然而就市民法的理念而言，自然人的价值具有终极性，法人只是自然人的手足。自然人创设法人，旨在用其所长，为自己谋求利益。然而，法人一旦走上社会，也就会有自己的逻辑，而试图摆脱自然人的制约，与自然人平起平坐，甚至凭其财力，以势压人、反仆为主，形成法人专横。”^[98]最后，从法经济学的角度考虑，集体土地所有权法人化后会产生大量的制度运行成本，该种制度运行成本最终需要由集体成员分担，会加重农民的负担。集体土地所有权法人化需要设置权力机关、执行机关（董事会）以及监督机关等机构，需要支出聘任董事、监事等人员的费用以及各种机构日常运作的其他费用，这无疑会加重集体成员的负担。因此，从经济学的角度来看，只有当集体土地所有权法人化带来的内部管理成本小于或远远小于该种管理方式带来的收益时，集体土地所有权才有法人化转变的必要。集体土地所有权法人化的倾向主要表现在存在大量集体经营需要的经济发达地区或者城市周边地区而不是传统的中西部农业经营地区，也正好印证了这一点。基于上述考虑，立法放弃了将集体土地所有权改造为法人的企图。但是在像华西村这样的村庄里，农村土地事实上已经为法人所控制，农民仅仅享有对土地的股权——一种物权的衍化形式。伴随着工业化进程及土地股份制改革的推进，集体土地所有权主体法人化的趋势在不断加强，例如南海地区普遍推定了土地股份制，土地所有权事实性地转移到村社团体的手中，农民仅仅拥有土地股权。土地股权是一种以物权为基础，以债权为主要运作形式的复合型土地权利。经过这种股权化的改造，农民个体对土地的支配力被削弱，农民所有的土地权利日益成为一种间接控制土地的最终收益权。考虑到“权利永远不能超出社会的经济结构以及由经济结构所制约的社会的文化观念”^[99]这一背景，笔者认为未来集体土地所有权制度的改革，不能在忽略我国集体土地所有权存在与运作的基本状况基础上，为纯粹追求学术理论上的完美而将集体土地所有权主体法人化。

理论上，共有人团体或者财产所有人团体人格的赋予及其法人化实质上是保护共有人利益及财产所有人利益的手段，共有人团体或者财产所有人团体最终是否被赋予法人资格，取决于该种资格的赋予最终能否真正起到保护共有人利益或者财产所有人利益的作用和意义。“法国法予以共有人协会以法人资格。它不是基于为共有目的提供服务的机构，而是共有人团体利益的代表和保障工具（虽然很难将共有人的团体利益与每一份额的共有人的个人利益相区分）。共有部分的存在和管理决定了共有人对其区分部分的权利的条件。实质上，共有人协会的法人资格是一种使共有人利益的保护手段予以简化的手段：一旦数个共有人的利益涉及诉讼，共有人协会即有职责参与，但又并不剥夺有关共有人自行参与诉讼的权利。”^[100]而我国集体土地所有权当前运行的实践表明，在中国广大中部及西部地区的集体土地所有权主体的非法人化，更加有利于维护集体成员利益。因此，在当前阶段暂不赋予集体土地所有权主体以法人资格，应当是我国在集体土地所有权立法中依然应当坚持的正确选择。“有些人认为，法人资格（la personnalité moral）的概念并没有什么用处，只要承认集体所有权就足以照顾到它所代表的集体利益，这比人为地将一个团体抽象为一个虚拟的法人要好得多，因为这种虚拟的法人不过是纯粹个人主义哲学的化身。”^[101]该种观点虽不适用于最终从总体上对法人人格的确认，却刚好适用于我国法律是否要赋予集体土地所有权团体以法人人格这一问题。同时，在集体经济组织产权改革的过程中，新成立的法人化集体经济组织并没有完全吸收全体集体成员的人格，也并没有形成对集体全部财产的法人化控制——通常非经营性的自然资源土地性土地财产权益被排除在外——道路、公共场所等公益性的集体建设用地被排除在外。新成立集体经济组织一方面实现了对经营性集体资产的法人化拥有，成为所有权人，拥有了独立的人格；另一面又具有与原集体成员相分离但又近似同一的人格，原集体成员依然保留着对资源型集体资产的集体共有性所有权状态。

最后，法人所有权与集体共有之间存在一种内在沟通关系。集体共有通过法律技术手段取得法人资格可以转变为法人所有；反之，亦然。法人所有权是利用法律技术聚合多元主体的利益为一个统一的利益并进而聚合多元主体的意志为一个统一意志的法律技术构造。“从法人的条件来讲，一个有自己的财产并以自己的财产为基础独立享有民事权利、承担民事义务和责任的组织，法律就可以确认该组织为法人。……将成员集体抽象为一个法人人格，使集体与其成员个人在人格上分开，集体成员通过集体法人享有集体利益。这在一定程度上便于集体土地财产的管理。”^[102]从制度运行成本角度，只有法人制度所服务的共同事业所带来的预期收益大于法人制度的技术构造所需要的制度成本，即法人事业运营的收益大于甚至远远大于法人化改造所需要的制度成本（包括股东会、董事会及监事会等组织机构的改造及运行成本）时，集体土地所有权之集体成员主体才有改造为法人所有的制度需要与冲动。在立法技术上，将集体土地所有权构造为一种社区法人，只要在强制法人建立完善的治理机构的基础上，通过登记手续使其具有法人资格即可。“法人作为所有权人时，它的各项特权都要受到法人章程对其规定的集体目标（宗旨）的限制，不论这种集体目标是否具有营利性质。法人所有权的形式需要经过组织、经过规范。另一方面，在这些团体内部，还要设立若干机关，例如，（股东或者成员）大会、董事会（或者管理委员会）、领导人，并且要由这些机关来负责表达（成员的）共同意志，以便本团体能够在章程规定的目标范围内运作，或者甚至是监督本团体的运作。另一方面，为了让本团体的每个成员都参与表达‘共同意志’，不致滥用他们的权利以满足某种私利的需要，损害对共同目标的追求，法律上还规定了各种各样的注意事项（les precautions）。”^[103]在将集体土地所有权主体塑造为法人后，这一法人主体将享有社区土地等的财产所有权，独立承担民事责任。集体土地所有权能否法人化，能否被塑造为一个法人的所有权，需要根据中国未来农村工业化与现代化的进展情况来确定。